【摘要】
非法经营罪与侵犯著作权罪在司法实践中出现了很多问题，界分两者首先应当明确两者的法律特征以及犯罪构成，并且对相关司法解释有正确的理解。非法经营罪所针对的为非法出版物，这与涉及著作权保护的侵犯著作权罪有本质上的不同。
那么对于游戏领域中，售卖游戏（管理）软件的盗版账号秘密的行为如何定性呢？其行为究竟定性为非法经营罪还是侵犯著作权罪呢？本文以江苏省淮安市中级人民法院审理的李某、葛某等侵犯著作权罪一案为例，对该问题进行简要分析及探讨。
【案件概述】
2012年3月至2013年11月间，被告人李某将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件（以下简称网维大师）破解，开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。
被告人李某分别向被告人葛某、张某、宫某开放该用户管理平台的权限，被告人李某向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告获利，被告人葛某、张某、宫某利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利；被告人葛某向被告人张某、宫某开放该用户管理平台的权限，被告人张某、宫某分别利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利。
被告人李某非法获利人民币170669.96元；被告人葛某非法获利人民币79031.4元；被告人张某非法获利人民币77829.33元；被告人宫某非法获利人民币31452.19元。
案发后，被告人李某退赃款50000元，被告人葛某退赃款40000元，被告人张某退赃款20000元，被告人宫某退赃款40000元，已发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司126510元，淮安经济技术开发区人民法院暂扣退赃款23490元。
【审判经过】
一审法院判决认为：被告人李某、葛某、张某违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人宫某违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
【上诉理由】
一审判决后，三涉案人均提起上诉，认为本案定性不当，三涉案人的行为应属于侵犯著作权行为而非非法经营行为，具体理由为：“李某辩护人认为：网维大师非游戏作品，而是游戏管理软件，顺网公司不享有游戏资源的著作权。李某破解软件没有修改数据功能，对host文件的修改是架设私服行为中常见的修改登录域名的行为，获取更新资源是使用正版账号权限的行为。故李某的行为系侵犯著作权的行为”、“葛某辩护人认为：犯罪对象网维大师软件不是电子出版物，认定葛某的行为属于非法互联网出版活动没有法律依据”、“张某辩护人认为：张某的行为应构成销售侵权复制品罪。主要理由是本案盗版软件是侵犯著作权的软件，而非司法解释所认定的“非法出版物”，张某也没有参与破解网维大师软件的过程，只是单纯销售该侵权复制品。”
【法院裁判】
二审法院对一审法院作出的认定为“非法经营罪”予以了改判。二审判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开刑初字第00087号刑事判决。
二、上诉人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2019年4月17日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
三、上诉人葛某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2017年10月16日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
四、上诉人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2017年5月17日止。罚金于判决生效十日内缴纳）。
五、原审被告人宫某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效十日内缴纳）。
六、暂扣赃款23490元发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司，继续追缴被告人李某、葛某、张某违法所得41542.92元发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司。
本判决为终审判决。
【案例评析】
本案中，对于三名上诉人所提本案定性不当的上诉理由，以及辩护人所提应认定为侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的辩护意见，评判如下：
1、本案不应认定为非法经营罪。理由如下：
其一，网维大师著作权等级证书等证据证明，网维大师并不是网络游戏，是一款游戏管理软件，属于“计算机软件”性质；
其二，“计算机软件”不同于电子出版物。根据《出版管理条例》及《电子出版物管理规定》的相关规定。出版物无论存储于何种介质，其本质上是可以被人的感官接受的，能够对人思想、意识等产生影响的作品。而“计算机软件”并不能被人的感官所识别，而是供电脑读取并执行的程序。
综上，计算机软件不是电子出版物，针对计算机软件的犯罪行为不会侵害出版市场秩序，不应认定为非法经营罪。
2、各上诉人、原审被告人的行为不构成销售侵权复制品罪。
侵犯著作权罪所指的“复制发行”，“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。本案中，葛某、张某利用骏腾平台，自己生成盗版账号密码并出售给他人使用的行为，属于发行行为，而销售侵权复制品罪仅针对销售行为。故辩护人所提葛某、张某的行为构成销售侵权复制品罪的辩护意见无事实及法律依据，不能成立，法院最终未予采纳。
3、各上诉人、原审被告人的行为构成侵犯著作权罪。
本案中，各上诉人、原审被告人未经权利人杭州顺网公司许可，通过信息网络复制发行盗版的网维大师，获利数额达到了追诉标准，根据刑法二百一十七条第一款第（一）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，其行为应认定为侵犯著作权罪。
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