【摘要】
好用的计算机软件的编写需要程序员投入大量的时间和精力，由于软件本身的特质——极易复制性导致其被侵权的可能性比其他可受著作权保护的作品更加容易，“拷贝、粘贴”侵权往往就是一瞬间，然而这对于权利人艰苦的研发工作却是莫大的伤害，除了智慧劳动果实被轻易窃取，由于软件的时效性并不如其他作品，因此当侵权发生后，软件的价值极易被侵权人加以利用耗尽，导致软件再投入市场的回报率大大降低。
对于猖獗的侵权行为，权利人往往更倾向于采用技术手段来组织盗版，而非司法手段来合理维权。最常见的原因是因为取证工作的繁琐与不便，但从在先案例中我们可以看出，面对软件侵权，权利人存在着诸多灵活适用的取证方式可供选择。
本案以最高人民法院审理的北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案为例，对软件著作权侵权/犯罪案件中常用的取证方式，即公证取证的问题展开探讨。
【基本案情】
北大方正公司、红楼研究所是方正世纪RIP软件（以下简称方正RIP软件）、北大方正PostScript中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件V1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。方正RIP软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正RIP软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。
北大方正公司系日本网屏（香港）有限公司（以下简称网屏公司）激光照排机在中国的销售商，高术天力公司、高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售KATANA-5055激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版RIP软件。
2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义（化名），与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为KATANAFT-5055A激光照排机（不含RIP），单价为415万元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。
2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3000元。
应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限责任公司（原为北京中唐彩印中心，以下简称“后浪公司”），对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANAFT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费1万元。
2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：一、停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失300万元；三、承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。
2001年9月24日，一审法院依北大方正公司的申请，对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月的财务账册、销售发票、收据及订货合同等进行了证据保全。同时对高术天力公司、高术公司的银行存款进行了财产保全，分别冻结了高术公司在中国工商银行北京市分行海淀支行营业部的存款9745423元、高术天力公司在中国工商银行北京市分行海淀支行海淀分理处的存款46029270元。北大方正公司支付财产及证据保全费15520元。
2001年9月28日，一审法院委托北京天正华会计师事务所对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月间销售激光照排机及相应设备、盗版方正RIP软件和方正文合软件的营业额及其利润进行审计。2001年11月12日，北京天正华会计师事务所出具了专项审计报告，载明高术天力公司、高术公司在上述期间内共销售激光照排机82套，其所销售的激光照排机存在单机销售、联同RIP软件或冲片机或扫描机一并销售等情况。此外，高术天力公司、高术公司还单独销售未注明品牌的RIP软件13套。北大方正公司支付审计费6万元。
2001年11月29日，在一审法院主持下，双方当事人参加了对公证证据保全的两台北大方正公司自备计算机及相关软件进行的勘验。勘验结果表明，在被保全的计算机中安装了盗版方正文合软件，被保全的软件中包括盗版方正RIP软件及方正文合软件。双方当事人对勘验结果均不持异议。方正RIP软件及方正文合软件的正常市场售价分别为10万元和3万元。
【法院裁判】
一、撤销北京市高级人民法院（2002）高民终字第194号民事判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（一）、（二）、（三）、（六）项，即（一）高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为；（二）高术天力公司、高术公司自本判决生效之日起30日内，在《计算机世界》刊登启事，公开向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉,所需费用由高术天力公司、高术公司承担；（三）高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元；（六）驳回北大方正公司、红楼研究所其他诉讼请求；
三、变更北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（四）项为：高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费（房租3000元、公证费1万元）共13万元；
四、撤销北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决第（五）项，即北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。
【评析】
在本案中，权利人采取了假扮买主的方式，要求被诉侵权人安装盗版软件，来取得了被诉侵权人的侵权证据。这种方式虽然在二审中被认定为“陷阱取证”，但是在再审过程中，认可了取证方式的合法性，并将公证的取证过程作为认定案件事实的依据。
可见，对于软件著作权侵权，由于其侵权行为的隐蔽性和取证难度大，法院对于取证方式采取了更加宽容的态度，也给后续其他维权行为提供了一定的指导和启示作用。上述案例是软件安装者是公司的情况。在(2014)苏知民终字第0061号一案中，软件安装者是网吧，在该案中，权利人可以直接采取对网吧内的电脑程序进行公证的方式，方便的搜集到对方的侵权证据。
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