【摘要】
我国计算机软件保护条例第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照著作权法第四十八条的规定确定。2010年我国著作权法修正后，原来第四十八条改为第四十九条。该条规定了计算损失赔偿额的三种计算方法：一是按照权利人的实际损失给予赔偿；二是实际损失难以计算的，按照侵权人的违法所得给予赔偿；三是实际损失和违法所得均难以确定的，由法院在50万元以下酌情确定赔偿额。通常，盗版软件的复制者、发行者的侵权损害赔偿数额可以根据其复制、发行的软件数量(包括推定的数量)、盗版软件的单位利润、正版软件的单位利润、侵权人的侵权规模及侵权时间等因素，计算权利人的实际损失或侵权人的违法所得或确定合理的法定赔偿额。而在软件最终用户侵犯软件著作权的案件中，由于软件用户没有通过发行软件而牟利，只是通过复制软件并进行功能性使用。因此，确定软件最终用户侵犯软件著作权的损害赔偿数额难度很大。
【基本案情】
原告：(美国)微软公司。
被告：大众保险股份有限公司(以下简称大众保险公司)。
原告对下列软件享有著作权：微软SQL服务器2000企业版、微软SQL服务器2005企业版、微软Windows服务器2003企业版、微软Windows服务器2008企业版、微软Windows服务器2003标准版。被告承认，其未向原告购买过上述软件，被告也未提供证据证明其在本公司27台服务器上复制、使用上述软件具有合法授权。被告成立于1995年，注册资金7.56亿元，其下属分公司包括大众保险公司上海分公司、江苏分公司、浙江分公司等8家，并且在北京设有一家代表处，各地分公司共设立了30家支公司。
微软Windows服务器2003标准版软件的销售单价为4000多元，微软Windows服务器2003企业版软件的销售单价为2万多元，微软SQL服务器2005企业版软件的销售单价超过22万元，微软Windows服务器2008企业版软件的销售单价超过2万元，微软SQL服务器2000企业版软件的销售单价超过21万元。原告主张,其为调查和制止被告的侵权行为支出的费用包括律师费、翻译费、公证费、工商查档费，共计48739元。
原告认为，被告未经合法授权，擅自复制、使用原告上述软件的行为侵犯了原告的著作权，故诉情法院判令：1、被告立即停止侵权行为，删除非法复制、安装的原告享有著作权的上述五种软件；2、被告赔偿原告直接经济损失及合理费用共计人民币10万元；3、被告在《新民晚报》非中缝的版面向原告公开赔礼道歉。诉讼中，原告撤回上述第一项诉讼请求，并变更上述第2项诉讼请求为赔偿经济损失人民币1169792元。
【法院裁判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为：原告对上述五种涉案软件享有的著作权受我国著作权法保护。被告是一家商业保险公司，其在计算机中使用涉案软件的行为属于商业性使用行为。被告未经原告许可商业性使用涉案软件，侵犯了原告对涉案软件依法享有的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告撤回要求被告停止侵权并删除涉案软件的诉讼请求并不违反法律规定，应予准许。关于赔偿数额，虽然无法准确计算原告因侵权受到的损失以及被告因侵权获得的利益，但根据每种涉案软件的价格以及被告可能使用的每种涉案软件的数量等因素,可以推定原告遭受实际损失的数额在110万元以上。本案证据证明原告为制止侵权所支出的合理费用为人民币47673元。关于原告要求被告赔礼道歉的诉请，因被告侵犯的是原告的著作财产权，未对原告的著作人身权造成侵害，故对此项诉请不予支持。据此，法院判决被告大众保险股份有限公司赔偿原告经济损失人民币110万元及合理费用人民币47673元，驳回原告的其余诉讼请求。一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。
【评析】
本案是一起软件最终用户商业性使用他人软件引发的侵犯软件著作权纠纷案，本文对软件最终用户侵犯软件著作权的赔偿责任问题进行简要分析。
笔者认为，为正确确定软件最终用户侵犯软件著作权的赔偿责任，应当注意把握以下两个问题：
如果不适用停止使用并销毁侵权复制品民事责任方式，则在计算侵权损害赔偿额(不包括合理费用)时，应当以软件的合理许可使用费为基础，适度提高侵权损害赔偿数额。
理由是：第一，如果软件最终用户不停止使用并销毁侵权复制品，则其继续使用侵权软件的行为对正版软件的销售造成损害。在此情况下，其承担的损害赔偿额应当不低于正版软件的许可使用费，否则软件最终用户没有购买正版软件的法律约束和经济动力，正版软件的销售将会受到严重打击。第二，最高人民法院于2009年4月印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”可见，无论从法理上看，还是从司法政策上看，对于软件最终用户，如果不适用停止使用并销毁侵权复制品的民事责任，则应当适度加重其侵权损害赔偿责任。本案中，不仅原告微软公司变更诉讼请求后，不再要求判决被告大众保险公司停止使用和删除侵权软件，而且本案也不适合判决被告停止使用侵权软件。因为停止使用和删除侵权软件势必导致被告客户信息等经营信息的灭失，不仅使被告无法继续经营，而且会损害被告客户的利益，实际上会损害到社会公众的利益。故本案中，即使原告诉请判决被告停止使用并删除侵权软件，法院也不应当支持该诉请，但可以通过加重侵权损害赔偿责任的方式加强对原告软件著作权的保护。
本案中，被告虽然承认其有27台服务器使用了原告主张权利的软件，但被告实际使用原告软件的数量无法准确确定，故原告的实际经济损失以及被告的非法所得的具体数额难以准确计算。在此情况下，是否应当根据我国计算机软件保护条例第二十五条、著作权法第四十九条的规定，适用法定赔偿方法在50万元以下确定侵权赔偿额?笔者认为，虽然本案原告的实际经济损失以及被告的非法所得的具体数额难以确定，但本案证据表明原告的实际损失以及被告的非法所得均大大超过50万元法定赔偿的最高限额，因此本案中不能机械适用法定赔偿方法计算侵权赔偿额，而应当根据本案证据能够证明的原告的实际损失或被告的非法所得的最低数额，在此基础上合理确定被告应当承担的侵权赔偿额。最高人民法院于2009年4月印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”本案中，根据涉案软件的价格、被告的经营规模、被告使用涉案软件的服务器数量等因素，可以确定被告使用涉案软件应当支付的合理许可使用费在110万元以上。故法院没有简单适用法定赔偿方法在50万元以内确定赔偿额，而是综合本案证据情况，判决被告赔偿原告经济损失人民币110万元。此外，法院还根据原告在本案中实际支出的合理的律师费、翻译费、公证费、工商查档费的数额，判决被告同时赔偿原告合理费用人民币47673元。
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