开源软件是一种源代码可以任意获取的计算机软件，这种软件的版权持有人在软件协议的规定之下保留一部分权利并允许用户学习、修改、增进提高这款软件的质量。由于开源软件相对宽松的软件许可协议，很多人甚至计算机专业人士误认为开源软件即开源软件代码的使用也很宽松，可以任意地在软件开发过程中采用开源软件的代码，甚至将这些代码应用到商业软件的开发活动中。
本文以杭州市西湖区人民法院审理的（2011）杭西知初字第935号恒生电子股份有限公司、杭州恒生网络技术服务有限公司与王云敏、孙志彦等侵犯商业秘密纠纷一案为例，对涉及开源代码问题时，法院作如何认定？（更多开源软件法律认定请浏览：http://www.iprc.cn/zhuanti/20190603216/）
原告恒生电子公司、恒生网络公司诉称，原告恒生电子公司成立于2000年12月，是中国领先的金融软件和网络服务供应商。原告恒生网络公司是原告恒生电子公司的全资子公司，主要从事计算机软件的技术开发、技术服务、数据处理等。
2007年1月4日，被告王云敏应聘进入原告恒生电子公司从事研发工作，并签订《保密协议》，同时对竞业限制作了约定。
2010年2月5日，原告恒生电子公司与被告天津交易所签订《计算机信息系统集成合同》、《软件委托开发合同》、《网站委托开发合同》、《信息系统运营外包及维护合同》、《硬件采购与集成合同》，约定由被告天津交易所委托原告恒生电子公司开发“天津文化艺术品交易所文化艺术品网上交易系统软件”。其中，“交易撮合系统”是上述系统软件的核心部分。被告王云敏作为原告恒生电子公司的电子商务事业部成员担任该项目的项目管理，属该系统软件开发的核心人员。
2010年6月1日，原告恒生电子公司、被告王云敏、原告恒生网络公司三方签订《劳动关系转移协议》，同日，被告王云敏与原告恒生网络公司签订《劳动合同》，仍从事技术开发工作，继续研发上述系统软件。
2010年12月13日，被告天津交易所与原告恒生网络公司签订《具体业务合同》，由被告天津交易所委托原告恒生网络公司开发“交易监控系统”，被告王云敏作为原告恒生网络公司的授权代理人在合同上签字。2010年12月22日，被告天津交易所与原告恒生网络公司签订《技术服务框架协议》。
2011年6月15日，被告王云敏离职，并签署《离职承诺书》，再次承诺在离职后对原告恒生网络公司及其关联公司的商业秘密保密，并承担竞业限制义务，原告恒生网络公司按月给予被告王云敏竞业限制补偿。
2011年7月5日，被告天骄文韵公司成立，股东为被告天津交易所与被告王云敏，股份比例为9：1，注册资金600万元，由被告王云敏任经理。被告王云敏以被告天骄文韵公司名义分别注册www.skyjoo.com、www.skyjoo.cn域名，并在互联网上发布招聘信息，声称其专注于大宗商品、文化艺术品等新型电子商务的交易系统开发。
本案所涉系统软件，是两原告长期经营积累的结果，耗费了大量的人力、物力、财力，经广泛运用，给两原告带来较大的经济利益，同时两原告已采取了合理的保密措施。两原告认为，被告王云敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞作为两原告项目核心开发、管理人员，被告天津交易所作为该系统的委托方，均知悉两原告的商业秘密，但违反约定擅自披露、使用并允许被告天骄文韵公司使用其掌握的商业秘密，而被告天骄文韵公司明知违法，仍获取、使用两原告的商业秘密，侵犯了两原告的合法权益，被告王云敏同时违反了约定的竞业限制义务。
【法院裁判】
一、王云敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司于本判决生效之日立即停止侵犯恒生电子股份有限公司、杭州恒生网络技术服务有限公司商业秘密的行为，即立即停止使用“大宗商品现货交易系统软件”、“MELODY应用系统技术开发平台软件”。
二、王云敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵软件（天津）有限责任公司赔偿恒生电子股份有限公司、杭州恒生网络技术服务有限公司经济损失（含合理费用）人民币200000元，于本判决生效之日起十日内支付。
三、驳回恒生电子股份有限公司、杭州恒生网络技术服务有限公司的其他诉讼请求。
【评析】
本案中，对于各被告质证意见提出：“对于原告提交的证据13沪科技咨询服务中心（2012）鉴字第36号技术鉴定意见附附件一、二、三、四（两原告申请鉴定），同意鉴定结论第1项，两原告主张的涉案软件属“不为公众所知悉”的技术信息，但需要说明：（1）两原告所称的“份额化撮合交易系统软件”和“份额化撮合交易系统软件V2.0”实际系同一软件、“撮合交易系统监控系统”与“MELODY应用系统技术开发平台软件”属于被告天津交易所依合同合法取得的软件代码，相关权利属于被告天津交易所。因此无论其是否属于不为公众所知，被告天津交易所及其下属公司取得并使用该等代码均不属于侵犯商业秘密。（2）根据鉴定报告，“MELODY应用系统技术开发平台软件”系基于SpringMVC开发，增添和扩展了相关功能。SpringMVC系开源软件，其版权权利受Apache软件许可证的约束。Apache软件许可证是计算机软件行业比较知名的开源软件许可证之一，其核心精神是反技术垄断，鼓励技术传播及再创造。据Apache许可证的规定，基于SpringMVC再创造的软件代码仍需要遵循开源规则，作为免费资源提供给社会公众，不得进行限制并收取版权费用。因此，即便该等代码目前尚“不为公众所知”，由于计算机软件开源代码的特殊性质，两原告对该部分代码没有独占性的权利，自然也不能称为其独有的商业秘密；……”
对于被告的抗辩理由，法院认为：“虽然其中的“MELODY应用系统技术开发平台软件”含有部分开源代码，但该软件还包含了两原告开发团队自行开发的代码，由两原告开发团队采用集成技术实现。因此，现有证据能够证明两原告是涉案软件的开发者。”
由上可见，法院对被告提出的抗辩主张并未进行系统分析、论证，尤其对被告提出的开源软件性质的问题并未足够重视。笔者虽未经历本案庭审过程，但据往研究过有关开源协议、开源软件性质的文章来看，笔者比较赞同被告的抗辩思路，具体理由如下：
随着nternet的普及以及Linux系统的流行，开放源代码运动已经逐渐冲出美国，走向了世界，而且其影响力已经不再局限于计算机软件领域，中国早被誉为开源的下一个试验场，开源软件已逐渐渗透到社会生活的各个领域，国内对于发展开源软件、开源社区的政策支持力度越来越大。
软件的版权保护体现在软件使用许可协议上，因此在判断软件是否侵权的问题上，笔者通过研读国内外有关涉及开源协议、开源软件内容的司法实务总结出一个简单的分析思路以供参考：首先需对软件是否使用了开源代码进行检索、分析；如果使用了开源代码，那么再看使用的该部分开源代码是否受相应开源协议的限制，相应开源协议的规则、要求又是如何；自己所使用的软件是否受该开源协议的约束；最终再判断侵权与否。
虽然笔者提供的侵权分析思路比较简单，但却是根据开源软件的本质所作出的总结，目前国内司法实务虽对开源软件的定性问题尚不明确，但随着开源软件的盛行，相信不久的将来司法实务中对涉及开源软件的法律定性问题会逐渐明朗。
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