1、“实质性相似”在软件著作权侵权行为认定中的判断
计算机软件包括程序和文档。因此在进行主要对这两部分进行“实质性相似”的判断。1）文档部分的“实质性相似”判断
计算机文档是指描述程序的功能、使用方法等内容，使程序能够正常运行的文字资料或图表等。由于软件中的文档与一般的著作权保护的文字作品无异，所以在对文档侵权进行认定时，可以直接沿用一般著作权作品的侵权认定方法。如果被告软件中的文档出现复制原告的情况，则可以直接认定被告侵权。在司法实践中，对软件文档的侵权情形非常罕见，认定过程也没有争议和难度。
2）程序部分的“实质性相似”判断
计算机软件的程序包括源程序和目标程序两个部分。其中，源程序是指未经过编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。通常由编程语言编写，包括C语言、C++语言、Java语言、Visual Bassic语言等。目标程序又称为目的程序，为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码组合，在计算机文件上以“.obj”作为扩展名，由语言处理程序（如汇编程序、编译程序、解释程序）将源程序处理（即通过汇编、编译、解释等）成与之等价的由机器码构成的，计算机能够直接运行的程序，该程序叫目标代码。目标代码尽管已经是机器指令，但是还不能运行，因为目标程序还没有解决函数调用的问题，需要将各个目标程序与库函数连接，才能形成完整的可执行程序。诸如人类无法识别的0和1组成的机器语言就属于目标代码范畴。简而言之，计算机不能直接读取和识别源程序，需要源程序经过编译后转换成目标程序才能被计算机识别。
在认定软件是否构成实质性相似时，主要从软件的源程序和目标程序之间的相似对比入手，具体如下：
一是对比源程序。
对两款软件的源程序进行比对，是认定软件实质性相似的最直接、最有说服力的对比方法。如果二者软件之间的源程序存在实质性相似，则可直接认定软件实质性相似。以四川省高级人民法院审理的成都荣腾科技发展有限公司、西梅卡亚洲气体系统成都有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2017）川民终351号。基本案情：
2014年8月14日，西梅卡公司就《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置NS系列控制软件v1.O》取得了中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）颁发的《计算机软件著作权登记证书》。《计算机软件著作权登记证书》中载明：cc登记号：2014SRl19836；作品名称：《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置NS系列控制软件V1.O》；著作权人：西梅卡公司；开发完成时间：2002年7月1日；首次发表时间：2002年7月2日。
2012年5月22日，荣腾公司与渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司（以下简称新世纪公司）签订《买卖合同》，约定新世纪公司向荣腾公司购买低含氧空气处理设备（工频）一套，低含氧空气处理设备（变频）两套。
2012年5月25日，西梅卡公司与荣腾公司签订《变压吸附制氮设备销售合同》，约定西梅卡公司向荣腾公司提供两套变压吸附制氮设备，总价为120万元人民币。西梅卡公司随同设备向荣腾公司提供了案涉软件及操作手册。
荣腾公司在履行与新世纪公司的合同时，将西梅卡公司的两套设备以及自行制造的一套设备提供给新世纪公司，并随同设备提供了大港低含氧PSA设备操作软件（以下简称设备操作软件）。现该三套设备均由中石油大港油田分公司使用。2015年6月10日，一审法院对在中石油大港油田分公司现场勘验时，取得了该设备操作软件。
法院裁判：
一审：一、自判决生效之日起，荣腾公司立即停止侵犯西梅卡公司的《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》作品著作权；二、荣腾公司自判决生效之日起15日内，赔偿西梅卡公司经济损失及合理开支，共计15OO0元；三、荣腾公司自判决生效之日起15日内，以书面方式向西梅卡公司赔礼道歉；若荣腾公司逾期不履行，西梅卡公司可以申请一审法院公开判决书的主要内容，费用由荣腾公司负担；四、驳回西梅卡公司的其他诉讼请求。如荣腾公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，由荣腾公司负担1000元，西梅卡公司负担255元。
二审：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由成都荣腾科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
本案的争议焦点是关于荣腾公司是否侵害了西梅卡公司案涉软件著作权的问题。
笔者认为，荣腾公司在其所出售的设备中安装的操作软件侵害了西梅卡公司案涉软件著作权。
主要理由为：首先，计算机软件是否侵权，应以两个软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。经比对，两种软件的主程序中多数网络的参数、起始地址、偏离量、输出错误代码地址、输入输出地址相同；PSA子程序的功能、输入输出变量及地址相同；EALARM子程序的功能、输入输出变量及地址相同；SROP子程序的功能、输入输出变量及地址相同；CONVERT子程序的功能、输入输出变量及地址相同。且案涉软件与设备操作软件在功能设计、结构和模块等方面亦构成实质近似。在此基础上，认定荣腾公司的设备操作软件和西梅卡公司《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》构成实质近似。其次，荣腾公司亦从西梅卡公司处购买过安装了案涉软件的设备，可认定荣腾公司有机会接触案涉软件。第三，荣腾公司认为其设备上使用的软件由其独立开发，但未提供充分证据予以证明。因此，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条之规定，未经软件著作权人许可，复制及部分复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。荣腾公司制造、销售存储有案涉软件的低含氧空气处理设备的行为侵害了西梅卡公司对《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》所享有的复制权、发行权等著作权。
二是对比目标程序。
一般情况下，在相同的编译环境下，源程序对应唯一的目标程序。司法实践中，很难直接获取侵权人的软件的源代码，或者即使获取到源代码，但由于双方编程的语言不同，仍然不能直接进行对比。但是目标代码可以很容易地从证据保全的侵权人的计算机或者其销售的侵权设备中读取出来，所以对比目标代码是软件侵权认定的重要方法。值得注意的是，目标程序的近似只是认定软件实质性相似的基础，并不能直接得出侵权人的软件与权利人的软件之间构成实质性相似的结论。如果被告无理由拒绝提供源程序进行比对，或者原告无法通过反编译等方式得出被告侵权设备中的源程序，则可能结合案件其他证据，以推定被告软件侵权成立。三是对比软件存储截至内容、安装过程、安装目录、运行状况。
一般包括对比：原、被告存储软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；原、被告软件安装过程中 屏幕界面的显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体视觉风格；原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立或修改的时间、文件的属性信息等；原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。
值得注意的是，上述项目的对比，仅仅作为认定软件实质性相似的参考因素，只有在源代码对比和目标代码比对上遇到阻碍时，才结合此种对比方式来认定软件是否构成实质性相似。一般而言，上述项目相似度越高，软件实质性相似的可能性就越大，并不能作为认定软件实质性相似的证据来使用。但对比上述项目的意义在于：一是增强法官裁判时的内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情况下，作为对被告进行不利推定的事实基础。
以广东省高级人民法院审理的广州市长远软件开发有限公司、广州耀星管理咨询有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2017）粤民终3017号。
基本案情：
长远公司成立于1996年4月24日，经营软件和信息技术服务。长远公司向国家版权局取得颁发日期为2012年11月16日的软著登字第0478107号《计算机软件著作权登记证书》，证书记载的软件名称为“长远汽车4S店管理系统V8.0”（下称案涉长远软件），著作权人是长远公司，开发完成日期是2000年3月25日，首次发表时间为2000年4月3日。根据长远公司与案外人于2013年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无端口数限制优惠单价是85000元。根据长远公司与另两案外人于2014年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无限用户优惠单价是141000元，无限制端口数的优惠单价是10000元。
梁春根曾是长远公司的工作人员，在长远公司从事技术业务包括软件开发，2009年7月至2013年9月期间，长远公司为梁春根缴纳社会保险费用。2013年9月4日，梁春根曾代表长远公司向骏佳公司发送过一份《长远软件销售合同》文本，内容为向骏佳公司销售一套用户数是20个的案涉长远软件，但该合同最终没有成立。
耀星公司成立于2011年8月24日，为台港澳独资有限责任公司，经营范围是企业管理咨询服务。骏佳公司成立于2004年3月24日，为有限责任公司，经营零售业务。骏佳公司于一审庭审中确认，“骏佳集团”是香港公司，是骏佳公司的参股企业。耀星公司一审当庭确认，与“骏佳集团”存在招聘业务合作关系。根据广州市越秀区社会保险基金管理中心的记录显示，2013年11月至2014年8月，耀星公司为梁春根缴纳社会保险费用。
长远公司委托广东合拓律师事务所代理本案诉讼，支付律师服务费10000元。长远公司提出诉讼后，申请原审法院对骏佳公司经营场所使用的“汽车销售售后管理系统”软件进行证据保全。原审法院经审查后准许，作出（2015）粤知法著民初字第15-1号民事裁定书并予以实施，在骏佳公司经营场所保全了被诉侵权软件的目标程序。之后，原审法院组织双方到骏佳公司经营场所进行现场技术勘验，再次提取了被诉侵权软件的目标程序数据。在原审法院要求下，骏佳公司向原审法院提交了“汽车销售售后管理系统”软件的源程序代码。
长远公司向原审法院提交了案涉长远软件源程序代码，并申请对“骏佳公司提交的源代码是否可以生成法院在骏佳公司现场技术勘验复制的数据目标程序”进行司法鉴定。经当事人选定,原审法院委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定。该所经鉴定作出粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字第184号《检验报告书》，检验结果是，由于编译过程中出现错误，编译未能完成。
法院裁判：
一审：驳回广州市长远软件开发有限公司的诉讼请求。本案一审受理费2300元，由广州市长远软件开发有限公司负担。
二审：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州市长远软件开发有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
在本案终，最高人民法院认为游戏软件的特殊性认定两个独立开发的计算机游戏软件在场景、人物、音响、说明说等方面恰巧完全相同的可能性几乎不存在，且重新开发一个与他人游戏软件的外观完全相同的游戏软件并不符合游戏经营者的目的，并因此认定存在计算机软件著作权侵权行为。
游戏软件从整体上来说，并不是一款功能性软件，主要服务于娱乐性目的，创作空间极大，因此通过代码的独立创作而完成具有相同或高度相似界面的可能性并不存在。而在大多数功能性软件的侵权认定中，一般仍需通过源代码比对、缺陷比对等其他证据来补强。例如，在广州市明静舞台灯光设备有限公司、广州市白云区石井欧朗舞台灯光音响设备厂侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决中，广东省高级人民法院就指出，仅凭软件功能、运行界面以及使用方法相同，并不足以推定两款软件相同或实质相似，因此仍需对源代码进行比对。总之，在单纯针对软件运行界面比对的情况下，需要尤为审慎，并多从商业必要性、可行性的角度说服法官。
2、“接触”在软件著作权侵权行为认定中的判断
1）“接触”的概述
在认定了原被告软件构成实质性相似的前提下，下一步将进行的是被告是否曾接触过或可能接触过原告的权利软件。之所以在认定两款软件构成实质性相似之后还要对“接触”进行认定，是因为导致两款软件实质性相似的原因不仅仅只有侵权行为。在软件的开发过程之中，可能存在表达有限的情形发生，即在同一种编程语言环境下，实现某些功能的编程方式是有限的；还有可能存在编程人员的编程习惯延续性，即技术人员从一家公司离职后，跳槽到另一家公司开发同一款或同一类型的软件，由于编程上的习惯问题，可能存在代码一致的情形等等，这些原因都会导致，即使两款完全独立开发的软件，也有可能出现编程的巧合。尤其是功能设计相同的软件出现巧合的可能性更大。所以在认定两款软件构成实质性相似之后，还需要对被告是否存在“接触”可能性的事实进行认定。2）“接触”的举证责任分配
在司法实践中，接触的证明义务一般由原告承担。我们知道负有证明义务的一方，如果举证不能将承担举证不能的不利后果，那么原告要对被告“接触”的事实证明到何种程度呢？从实务的可行性角度而言，由于软件的易复制性、侵权行为的隐蔽性，导致了权利人对侵权人的复制行为常常难于证明，因此如果要求原告负担绝对的证明义务，显然不利于发挥法律对合法权益的保护功能，破坏了举证责任在原、被告双方分配的合理性。因此笔者认为，对被告“接触”的事实，权利人（即原告）仅仅只需要证明被告存在接触权利人（原告）软件的可能性即可。在权利人证明这一可能性存在时，法院可以根据双方软件构成实质性相似进而推定被告有复制、修改权利人软件的可能性。
采用以上推定规则来处理证明责任的分配，一方面，能够避免原告因客观原因造成举证不能而招致不公平的败诉后果，导致应受保护权益无法得到有效保护；另一方面，由于被告掌握着证明其发行的软件是其独立研发的证据，而这一证据是原告无法或难以搜集到的，只有被告主动积极应诉才能解决这一难题。
3）“接触”的认定
接触的认定分为以下两种方式：一是直接证明。比如被告曾在原告除工作任职、 代为销售软件产品等，有接触原告软件的机会和条件。以上海知识产权法院审理的上海磐迅信息技术有限公司与上海信易信息科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2015）沪知民终字第642号。
基本案情：
信易公司成立于2006年11月9日，经营范围计算机软硬件开发、设计、销售等，注册资本500万元。2010年10月18日，信易公司取得快期软件V2.46计算机软件著作权登记证书，证书号：软著登字第XXXXXXX号。该软件开发完成日期2010年3月1日，首次发表日期2010年3月11日，登记号：2010SR054368。2012年10月18日，信易公司与申银万国期货有限公司签订《快期交易终端服务协议》，将快期软件接入该公司使用的“上期技术综合交易平台”系统。信易公司按0.01元/手的标准收取交易终端软件使用费，以季为周期进行费用结算，使用费封顶总额为125,000元。磐迅公司成立于2013年6月6日，经营范围计算机软硬件开发与维护等，注册资本200万元，股东郭栋、钱铮、施政、王莉。磐迅公司成立后经营与信易公司相同的业务，向期货公司提供期货交易软件服务。磐迅公司的《“飞迅期货交易终端”期货公司合作方案（暂定）》中的收费标准为，对接同一版本柜台系统500套以内的为6万元/年，500套以上的为8万元/年，套数不限的为5万元/年；对接2个不同柜台系统500套以内的为8万元/年，500套以上的为10万元/年，套数不限的为7万元/年；对接超过2个柜台以后，套数不限的，每新增柜台或版本的3万元/年。金鑫原系信易公司股东，于2009年10月至2011年5月期间在信易公司处从事技术开发。2011年5月27日，信易公司与金鑫等二人签订《关于股权转让及离职相关事宜的协议》，约定金鑫等原为信易公司股东，并在信易公司处担任管理职务。因个人原因金鑫等将其持有的股权转让给第三方，并辞去全部职务。在协议约定的竞业禁止期内不从事或协助第三方实施任何可能危害信易公司利益，或与信易公司相竞争的活动。包括协议签署后，金鑫等应立即将工作期间所产生或获得的全部源代码等移交给信易公司；金鑫等对自己在信易公司工作期间所产生或获得的源代码、技术知识等信息承担保密义务，除非经过信易公司事先同意，金鑫等不得泄露或透露上述信息或其中任何部分给第三方，不得为自身或任何第三方利益使用以上信息；信易公司同意金鑫等可以将其任职期间所编写的软件源代码用于其自用期货账户的程式化交易等。2013年8月，金鑫至磐迅公司处工作，从事产品设计。磐迅公司的股东王莉系金鑫的母亲。罗祖胜于2011年3月8日起在信易公司处任程序员，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至磐迅公司处工作，从事软件开发。周晓于2011年9月起在信易公司处任技术主管，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至磐迅公司处工作，从事软件开发。磐迅公司确认金鑫、罗祖胜、周晓曾参与过信易公司快期软件的开发，罗祖胜、周晓参与了磐迅公司飞迅软件的开发。
法院裁判：
一审：一、磐迅公司应于判决生效之日起立即停止对信易公司享有的快期期货交易终端软件著作权的侵害；二、磐迅公司应于判决生效之日起十日内赔偿信易公司经济损失及合理开支共计80,000元；三、驳回信易公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，由信易公司负担3,696元，由磐迅公司负担5,104元。鉴定费人民币80,000元，由磐迅公司负担。
二审：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1,800元，专家咨询费人民币5,000元，由上诉人上海磐迅信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。结合计算机软件的具体情况，在判断计算机软件是否侵权时应当考量以下几个方面的因素：
1. 一般而言，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源代码的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源代码完全相同的表达。因此，是否接触过权利软件源代码，权利软件源代码与被控侵权软件源代码中是否存在全部或部分相同的权利软件源代码中的独创性表达，显然是判断被控软件是否侵权的重要依据。
2. 在独立创作的前提下，即使是采用相同编程语言，编制相同功能软件，由于软件开发者的开发思路不同、面对的用户需求有异，一般情况下两个软件在源代码中也不会出现全部或部分相同的表达。但是，由于相同编程语言中规定的特殊格式、规范等限制，而在源代码中出现的有限表达，显然因该有限表达不符合《著作权法》独创性表达要求，应在侵权范围内予以排除。
3. 若权利软件和侵权软件中均存在与第三方在先软件相同源代码或文件，在软件著作权人不能证明该些相同源代码或文件属于软件著作权人的独创性表达时，上述相同源代码或文件亦应在侵权范围内予以排除。
综上，就计算机软件侵权的判断而言，采用的是“接触+相同或实质性相似-合理理由或合法（其他）来源”的规则。
二是间接证明，也即间接推定。比如原告软件公开发表，且时间早于被告软件的开发时间。如果被告无法提供反证证明其根本没有接触原告软件的机会，则一般会推定被告存在接触原告软件的事实。以重庆市第五中级人民法院审理的智乐软件（北京）有限公司与重庆梦呓科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2015）渝五中法民初字第00046号。
基本案情：
2013年10月9日，国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0612216号）显示，HOC游戏IOS版V1.0软件的著作权人为智乐公司，开发完成日期2012年11月1日，首次发表日期2012年11月13日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利。
2014年10月22日、10月24日，原告及其委托人申请北京市方正公证处进行证据保全公证，内容涉及原、被告游戏的运行界面以及相关游戏软件程序，用户界面（布局、功能、文字、文件名的命名）等；2014年10月28日，原告及其委托人申请该公证处就被告梦呓公司的主体信息以及被告所有并运营三界魂网（www.sandota.com）的相关情况进行证据保全公证，北京市方正公证处完成上述公证事项后，出具了（2014）京方正内经证字第17962号、17963号、17964号、17965号（含两册）公证书。
原告庭审中陈述，基于游戏开发的连续性，每两个月就会升级游戏，（2014）京方正内经证字第17965号公证书第二十五页显示编码56745是原告上传到服务器的HOC游戏V1.2.0版本，而公证所涉的原告HOC游戏的用户界面，均为V1.7.0版本。V1.2.0、V1.7.0版本均从V1.0版本升级而来，核心内容与V1.0版本并没有根本变化。原告称，作为一款游戏软件的实质性核心内容，通常涉及软件程序代码、用户界面（布局、功能、菜单文字）、计算机程序文件中文件名的命名以及文件目录结构、框架等，就原、被告的游戏软件进行比较，被告开发的三界魂游戏软件与原告HOC游戏软件实质性相似，已构成对原告HOC游戏计算机软件著作权的侵权。
从（2014）京方正内经证字第17963号、第17964号、第17965号公证书记载内容可以看出，HOC游戏与三界魂游戏在程序文件方面：1、“文件根目录”以及“2dtexture”文件夹及其下级文件夹及文件，存在文件命名格式相同；2、在诸如“Effect”、“Character”、“Skill”、“scene”、“Status”、“Unit”、“Update1”、“Script”、“Strings”、“Tables”、“Word”、“UI”等文件/文件夹，其名称、格式、大小相同；3、打开“UI”文件夹后，里面大部分图片、色调文件在结构、形状上相同；4、“achievement”图标及“guild”图标下的全部图标相同。
庭审中，原告称公证书中涉及HOC游戏与三界魂游戏的登录及运行界面的截图显示：1、除背景图片不同，登录页面设计相同；2、选择对战类型界面，除个别栏目名称不同，界面的主体框架和功能一致；3、“建立队伍”页面、“选择英雄”页面、“对阵列表”页面、开始游戏进入“Loading”界面、进入“设置”选项，显示“统计”子界面、“属性”子界面、“声音”子界面、点击“商人”进入商店界面、“选项”的“投降”子界面、展开小地图模式、返回游戏主页面等，所显示界面框架、栏目、提示内容一致；4、“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等高度相似。
结合（2014）京方正内经证字第17964号第43页显示内容，原告称，该页系被告三界魂游戏软件后台运行程序里的配置文件，也出现了“gameloft”，该英文系原告公司英文简称。
此外，原告还举示了公证费发票（金额1万元）、委托合同及律师费发票（金额4.6万元），用以证明其维权合理开支。
审理中，原告向本院提出申请，就指控被告侵权的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定。原告向本院提交了“HOC”游戏程序代码光盘、文档光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。同时，还提交了一份计算机软件著作权登记证书（软著登字第0611971混沌与秩序：英雄赞歌AndroidV1.0）。被告称原告证据保全公证时涉及的那款三界魂游戏是被告内测阶段的三界魂游戏B05版，其源程序、源代码及相关文档等，均已被删除，无法提供给法院。
另查明，梦呓公司于2015年2月3日获得计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0908721号）。软件名称：手机网络游戏《三界魂》安卓版软件［简称：《三界魂》］V1.0。开发完成日期：2014年12月20日。
还查明，三界魂官方网站主办单位即本案被告梦呓公司，该网站首页网址www.sandota.com。
法院裁判：
一、被告重庆梦呓科技有限公司立即停止侵权，在其网站（www.sandota.com）中删除涉案《三界魂》游戏以及相关程序代码；
二、被告重庆梦呓科技有限公司连续90天在其网站（www.sandota.com）显著位置发布向原告智乐软件（北京）有限公司的致歉声明，内容须经本院审核；
三、被告重庆梦呓科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告智乐软件（北京）有限公司经济损失及合理开支合计15万元；
四、驳回智乐软件（北京）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9360元，由被告重庆梦呓科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
评析：
本案系计算机软件著作权侵权纠纷，计算机软件是由计算机程序和计算机文档构成。根据《计算机保护条例》第3条第（1）项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、开发情况、测试结果及适用方法的文字资料和图表等。计算机程序可分为目标程序和源程序，计算机程序开发，通常是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转化成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。也就是说，目标程序相同或近似并不等同于其源程序必然相同或近似。故本案所涉游戏软件侵权，应当就被告游戏软件的源程序与原告游戏软件的源程序是否相同或近似进行比对。
结合原告证据保全公证书，原告的HOC游戏，与被告的三界魂游戏在程序文件方面，存在文件夹及其下级文件夹（文件）的文件命名格式相同，“Effect”、“Character”、“Skill”等文件夹（文件）的名称、格式、大小相同，“achievement”及“guild”项下的全部图标相同等情况。原、被告游戏的登陆及运行界面，除页面背景图案及人物名称不同外，界面的主体框架和功能相似，“建立队伍”、“选择英雄”、“对阵列表”、展开小地图模式、返回游戏主页等等，所显示界面框架、栏目、提示内容以及“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等相似。而且被告三界魂游戏软件的配置文件中，也出现了与原告公司相关的“gameloft”等内容。此外，原告向本院提出申请，就被告的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定,并向本院提交了“HOC”游戏相关文档光盘和程序光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。
基于上述情况，被告应当对其独立创作完成三界魂游戏负有举证责任，但被告并未举示相应证据予以证明。庭审中，被告举示的计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0908721号），显示《三界魂》V1.0开发完成日期是2014年12月20日，也晚于原告HOC游戏V1.0软件的开发完成日期（2012年11月1日）。针对原告提出的鉴定申请，被告称涉案的三界魂B05版游戏软件的源程序、源代码及相关文档等，均已被删除，无法与原告的HOC游戏软件进行源程序等比对鉴定。从举证责任角度讲，被告应当承担举证不能的后果。故被告称其开发游戏软件时，参考了同类型游戏的数据，侵犯了原告的软件著作权。
综上可见，本案中对“接触”的认定方式即为间接证明，也即间接推定。原告智乐公司游戏软件开发完成时间早于被告软件，且原告在游戏软件开发完成后就将该游戏投入市场。在此情形下，被告没有举证证明自己根本没有接触原告软件的机会，法院由此认定被告软件满足“接触”的要件。
3、“排除合理怀疑”在软件著作权侵权行为认定中的判断
1）“排除合理怀疑”概述
所谓合理怀疑，是指一个普通的、理性的人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。而“排除合理怀疑”解释为，事实裁判者综合全案证据对所需判定之事实的认知状态。也即，根据我国《刑事诉讼法》之规定，刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分是指作案事实的各个主要方面均有充分的证据证明，综合权案证据能够认定被告人作案。刑事案件中引入的“排除合理怀疑”的辅助性证明标准，是由于在实务中，因客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确认认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果存在合理的怀疑，则必须综合权案证据进行分析，不能合理解释和排除一点、矛盾的，就应当认为被告人有罪的证据不足、案件存疑，则不可以认定被告人有罪。
2）“排除合理怀疑”的举证责任分配
具体到软件著作权侵权案件中，对这一证明标准的负有举证责任的是被告。因为原告负有对被控侵权软件与自己享有权利的软件构成实质性相似，且原告举证证明被告有接触原告软件的可能的前提下，被告应对自己的软件与权利人的软件为何构成实质性相似做一个合理的解释，否则被告将承担举证不能的责任，推定被告软件构成侵权。3）“排除合理怀疑”的认定
在软件侵权的司法实践中，被告提出合理解释的情形分为两种，一种是表达方式有限，另一种是独立开发。对于第一种，表达方式有限。根据《著作权法》的相关规定，我们知道受著作权法保护的是表达，而非思想。但是如果某种思想只有有限的几种表达方式，那么作者对思想的创作空间是相当狭窄的，创作很难具有独创性。而且，如果其他人想要表达同样的思想，只能使用与作者相同或基本相同的表达形式，那么此种情况下就出现了软件开发过程中，表达有限的情况，应对此种情形下的软件构成实质性相似的代码予以排除，而不能认定构成侵权。
在上述上海磐迅信息技术有限公司与上海信易信息科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院在判定磐迅公司的行为是否构成计算机软件侵权的论理过程中就考虑了表达有限这一原则。关于计算机软件侵权标准的问题，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。上述作品的定义表明，《著作权法》保护的是具有独创性的表达，而不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。同样，当某种表达是唯一或极为有限时，基于《著作权法》保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受《著作权法》的保护。计算机软件作为《著作权法》所定义的作品，其受《著作权法》保护的亦应当是独创性的表达，而复制或部分复制了计算机软件中独创性的表达，显然属于《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项所规定的侵犯计算机软件著作权的侵权行为。
对于第二种，独立开发。除了表达方式有限外，被告还可以举证证明被控侵权软件系其独立开发完成。如果被控侵权软件系被告独立开发完成，那么被告应该很容易拿出软件开发过程种遗留的技术资料、开发日志、草稿、参考资料等证据。法院再结合其他情况，比如被告是否愿意提供被控侵权软件的源程序，综合考虑，认定被告提出的该抗辩理由是否成立。
二、“思想与表达相区分”原则
“思想与表达相区分”原则是著作权法的一个基本原则，其又被称为“思想与表达二分法”。它的基本含义可以概述为著作权法仅保护思想的表达方式而不保护思想本身。著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。早在1976年，美国1976年《版权法》第102条（b）项之规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。根据“思想与表达二分法”，在涉及软件著作权的侵权案件中，需要判断的是被告未经许可使用的究竟是原告作品中的思想观念，还是思想观念的表达。而思想和表达的分界线并不是很清晰。在一些案例中，法院主要运用了“抽象-过滤-比较”三步法来认定侵权。三步法是“思想与表达二分法”原则运用于司法实践中的重要方法。
其首先将软件作品中属于思想的抽象部分排除；在将程序执行和逻辑的高效率对应的代码和标准程序代码以及从公共领域获得的程序代码过滤出去，这部分代码并不属于表达，而是不受著作权法保护的思想；最后将两款软件作品剩下的部分结合独创性要求判断是否构成实质性相似。
其中“抽象”和“过滤”正是对“思想和表达”之间的界限进行划分。
