计算机保护条例第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
即：在软件著作权侵权行为中，故意避开或破坏著作权人保护其软件著作权而采取的技术措施是一种典型的软件侵权现象。在实务中，软件保护措施则需深入理解，方可有效在此点上进行软件侵权的判断。其中技术搭售是软件权利人常用的一种方式，其在法律侵权判断领域值得深入探讨。
【摘要】
搭售是指经营者利用自身的经济优势，强迫购买者在购买主要产品时，购买与合同目的无关或者不符合商品管理的其他产品。美国学界从学理角度出发，将搭售分为了四种类型，分别是：捆绑型搭售、合同型搭售、要求型搭售和技术型搭售。本文所探讨的主要是技术型搭售，技术型搭售是指通过技术实现商品之间的搭售。
随着社会的发展、科技的进步，在知识产权领域和软件领域中关于技术型搭售的行为越来越普遍，并且搭售行为也越来越具有隐蔽性。由于技术迭代更新的速度较快，具有新颖性、复杂性等特点，因此技术搭售与一般搭售有着很大的区别，如何认识和规制技术型搭售，是发垄断法和反不正当竞争法面临的新的问题。
本文以最高人民法院指导性案例48号（即北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案为视角，浅析技术型搭售的基本原理，以及现阶段技术型搭售的特点，认定软件侵权难点和合理的抗辩理由，希望能够为日后的司法实践提供一些借鉴之处。因笔者水平有限，错误与疏漏之处在所难免，衷心希望广大读者与法律同行批评指正。
原告北京精雕科技有限公司（以下简称精雕公司）诉称：原告自主开发了精雕CNC雕刻系统，该系统由精雕雕刻CAD/CAM软件（JDPaint软件）、精雕数控系统、机械本体三大部分组成。该系统的使用通过两台计算机完成，一台是加工编程计算机，另一台是数控控制计算机。两台计算机运行两个不同的程序需要相互交换数据，即通过数据文件进行。具体是：JDPaint软件通过加工编程计算机运行生成Eng格式的数据文件，再由运行于数控控制计算机上的控制软件接收该数据文件，将其变成加工指令。原告对上述JDPaint软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用。2006年初，原告发现被告上海奈凯电子科技有限公司（以下简称奈凯公司）在其网站上大力宣传其开发的NC－1000雕铣机数控系统全面支持精雕各种版本的Eng文件。被告上述数控系统中的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，而原告对Eng格式采取了加密措施。被告非法破译Eng格式的加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统，属于故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原告软件著作权的侵犯。被告的行为使得其他数控雕刻机能够非法接收Eng文件，导致原告精雕雕刻机销量减少，造成经济损失。故请求法院判令被告立即停止支持精雕JDPaint各种版本输出Eng格式的数控系统的开发、销售及其他侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿损失485000元。
奈凯公司辩称：其开发的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，但Eng数据文件及该文件所使用的Eng格式不属于计算机软件著作权的保护范围，故被告的行为不构成侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：告精雕公司分别于2001年、2004年取得国家版权局向其颁发的软著登字第0011393号、软著登字第025028号《计算机软件著作权登记证书》，登记其为精雕雕刻软件JDPaintV4.0、JDPaintV5.0（两软件以下简称JDPaint）的原始取得人。奈凯公司分别于2004年、2005年取得国家版权局向其颁发的软著登字第023060号、软著登字第041930号《计算机软件著作权登记证书》，登记其为软件奈凯数控系统V5.0、维宏数控运动控制系统V3.0（两软件以下简称Ncstudio）的原始取得人。
奈凯公司在其公司网站上宣称：2005年12月，奈凯公司推出NC－1000雕铣机控制系统，该数控系统全面支持精雕各种版本Eng文件，该功能是针对用户对精雕JDPaintV5.19这一排版软件的特点而研发的。
精雕公司的JDPaint软件输出的Eng文件是数据文件，采用Eng格式。奈凯公司的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng文件，即Ncstudio软件与JDPaint软件所输出的Eng文件兼容。
【裁判结果】
上海市第一中级人民法院于2006年9月20日作出（2006）沪一中民五(知)初字第134号民事判决：驳回原告精雕公司的诉讼请求。宣判后，精雕公司提出上诉。上海市高级人民法院于2006年12月13日作出（2006）沪高民三(知)终字第110号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，原告精雕公司通过对计算机软件输出数据设定特殊文件格式以限制其他竞争者的机器读取数据的行为，本质上是一种技术型搭售行为。首先，要清楚认识类似本案技术措施的技术型搭售行为的本质。
本案原告将运行JDpaint软件输出数据的文件格式设置为特别的文件格式，以保证只有在原告生产的雕刻数控系统中被读取。从表面上看，原告是想通过这种类似加密的措施限制其软件许可使用的范围，但实质上，是为了实现原告的JDpait软件与其雕刻机之间的捆绑销售。
根据前文关于搭售的定义，我们可以很快的判断出搭售的特点，即如果销售商将一个产品系统作为一个整体销售，而拒绝单独销售该系统中可以独立使用、销售的部分产品，就构成搭售。换言之，购买者无从单独获得某一部分产品，而只能接受一个整体系统。本案中，虽然原告宣传其软件不销售，但是用户想获得其软件，由于其技术捆绑措施而被迫必须购买其生产的雕刻机，这在本质上即构成搭售。只是与通常通过商事交易安排实现的搭售不同，采用类似本案技术措施实现的搭售，是一种以技术手段实现商品之间的搭售效果的技术型搭售。
其次，要在法律上正确评价技术型搭售行为。
反垄断法关注的焦点是行为是否破坏市场竞争机制，如果仅仅损害到其他交易人的利益，市场竞争并未造成实质性威胁，便不会受到反垄断法的干预。在本案中，被告抗辩称原告通过技术手段实施搭售的行为是一种垄断行为，被告破解其技术措施属于制止垄断行为的正当行为，这就涉及如何在法律上评价本案所涉的技术型搭售行为。
尽管搭售行为是各国反垄断法中对纵向限制竞争行为的规制重点，然而，搭售行为的经济效果具有复杂性，搭售行为并不一定限制竞争，有的时候为了促销、计价方便、测度市场需求等原因实施的搭售、打包销售反而可能具有降低交易费用、提升市场效率的效果。因此，搭售行为在反垄断法上也不当然具有违法性，需要在个案中进行审查。
就技术型搭售而言，此种类型的搭售与其他类型的搭售相比存在两方面的特殊性，因这两种特殊性存在使得判断搭售行为是否属受垄断法所限制的行为变得不确定：其一是，技术型搭售通常带有技术创新的特点。一些技术型搭售往往是应市场的需求，满足用户对产品多种功能的集合的需求，或是经营者的行为在表面上构成搭售的，但是行为人能够证明自己的搭售安排是出于必要的考虑，并具有合理性的，这两种形式的“搭售”不能算是不同产品之间的搭售。例如，就像过去的计算机系统没有软驱、光驱、USB接口、随机软件包等，而现在这些东西却已经是计算机作为一个整体所不可缺少的部分；或者在销售高科技产品和复杂工业品时，出于对用户安全使用的考虑，搭售能够完善产品使用性能的其他产品等。其二，正如本案情形，产品之间的技术捆绑，往往可以通过更高端的技术手段进行破解。因此，相对其他类型的搭售而言，技术型搭售其实算是一种不稳定的捆绑搭售。基于以上两点，基本可以认为技术型搭售一般难以被认定为构成垄断行为。
因此，在法律上缺乏禁止技术型搭售的理由，亦即在法律上应该许可这类行为。但是，也应该看到一些技术型搭售行为明显具有限制竞争的效果，虽然没有构成垄断行为而应该被禁止，但是这类行为不应受法律保护，应当允许被技术手段破解，否则就会巩固、扩大了这类行为限制竞争的效果。例如本案，尽管市场上有比原告生产的雕刻机更好的雕刻机，但若想使用原告的JDpaint软件，用户就只能购买原告的雕刻机。显然，这种搭售限制了雕刻软件、雕刻机购买用户的购买选择权，也限制了雕刻机产品之间的竞争。保护这种为搭售而采取的技术措施，效果就是保护搭售，不仅保护了原告在软件上的经济利益，还保护了原告在雕刻机上的经济利益，既超出著作权保护范围，又由此限制竞争、降低市场效率。因此，从某种意义上来说，技术型搭售行为是受法律许可但不受法律保护的行为。
