【导读】
2018年12月4日，最高人民法院制定了《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》，其中第9点要求：健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。
笔者在对网络游戏私服案件进行检索归纳整理时，发现两起存在类案不同判的情况。两起案例中，被告人均实施了非法入侵他人服务器、非法获取他人游戏源代码、私自架设服务器等行为，但是两案最终对被告人的行为定性却不同，这是否违背了类案同判的原则？
【案例对比】
| 非法获取计算机信息系统数据罪 | 侵犯著作权罪 | |
| 案例来源 |
（2016）粤03刑终1168号 广东省深圳市人民法院 |
（2016）苏1102刑初244号 镇江市京口区人民法院 |
| 基本案情 |
基本案情：2014年下半年，被告人邵雄、马某商量入侵xx公司的服务器窃取xx公司的游戏源代码，再私自架设服务器进行游戏运营谋利。 为此，邵雄将自己以xx@126.com邮箱注册的xx网盘账户和密码提供给马某，二人共用。 2014年10月起，二人不断攻击xx公司服务器，在xx公司服务器和电脑终端中植入木马，将xx公司的《xx无双》、《xx三国》等多款游戏源代码打包上传到上述xx网盘中。 同时，马某租用多个服务器，并冒用他人银行账户注册xx支付平台（账户名称xx），绑定他人工商银行账户（账号分别为：户名徐某，账号62×××12；户名何某某，账号62×××71；户名窦某某，账号62×××08ll38943；户名李某，账号62×××01），后二人将xx公司的《xx无双》游戏源代码架设在马某租用的服务器上命名为《吾爱xx无双》进行私自运营。马某负责网络宣传推广、出售游戏金币，所得款项通过上述xx支付平台收取，邵雄负责提供技术指导和全面技术支持。经统计，上述xx支付平台（账户为xx）共收入912277.7元。邵雄、马某商议再私自架设服务器运营《xx三国》游戏，至案发时止，《xx三国》游戏尚未开始运营。 xx公司因服务器和电脑终端被入侵，服务器数据遭受损坏和丢失，为对计算机信息系统进行修复和木马清除，xx公司聘请深圳市中域通信息技术有限公司对其公司服务器、电脑等设备进行检测、系统修复、清除病毒等，共支付服务费97500元。 经广东鑫证声像资料司法鉴定所对上述xx网盘中《xx无双》游戏程序与xx公司的《xx无双》游戏程序进行软件同一性鉴定：双方客户端各有56130个文件，相似比例100％，可见侵权方程序中带有权利人程序中的专有特征，如签名等。服务器端双方总相似文件比例14.4％，但程序核心文件相似比例99.6％，差异文件均对程序功能不产生实质性影响。经广东鑫证声像资料司法鉴定所对上述xx网盘内容进行分析鉴定，除《xx无双》外，xx网盘中还存储有《xx三国》、《xx战歌》等多款xx公司的游戏程序。 |
基本案情：2016年3月，被告人薛庆未经江苏名通信息科技有限公司授权，侵入该公司电脑服务器，通过非法获得Root权限的方式获取该服务器内的《热血江湖传》和《RO仙境传说》两款游戏的源代码。 后被告人薛庆伙同被告人潘伟民及谷某（另案处理）经共谋，由谷栋会负责破解上述两款游戏源代码密码，被告人潘伟民负责租赁服务器、搭建私服游戏平台、充当私服客服招揽玩家玩上述两款私服游戏，并收取玩家的充值款谋利。 截止2016年5月17日，总计谋利人民币120000余元。 |
| 法院观点 |
同案人马某详细供述了在运营《吾爱xx无双》的游戏中其与邵雄是共同合作关系，邵雄负责解决技术问题，保证私服游戏正常运转，其和邵雄对销售游戏金币获利进行分成的具体情况，并指认储存《xx无双》游戏的xx网盘是邵雄提供给其使用的，其没有再提供给任何人使用；上诉人邵雄亦曾供认其对马某在私自架设服务器运作《xx无双》游戏时遇到的问题进行解决，并获得3万左右的报酬。 以上证据结合xx网盘账户的使用情况和被害公司的陈述，足以证实一审认定的事实，上诉人邵雄的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的全部构成要件，构成该罪。 |
关于起诉书“对被告人薛庆的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究刑事责任”的指控，经查，被告人薛庆、潘伟民的供述均证明被告人薛庆、潘伟民及“谷栋会”经共谋，由被告人薛庆侵入江苏名通信息科技有限公司电脑服务器，非法获取该服务器内的《热血江湖传》和《RO仙境传说》两款游戏的源代码，并由“谷栋会”负责破解上述两款游戏源代码密码，被告人潘伟民负责租赁服务器、搭建“私服”游戏平台、充当“私服”客服招揽玩家玩上述两款“私服”游戏，通过收取玩家的充值款进行谋利。 可见，被告人薛庆、潘伟民等人的行为属于共同犯罪。在共同犯罪中，窃取游戏源代码的行为为手段行为，复制发行游戏源代码的行为为目的行为，两者具有牵连关系。 根据我国刑法的规定，被告人的手段行为与目的行为均为刑法所禁止的行为，在两行为均构成犯罪的情况下，应择一重罪定罪处罚。 本案中，起诉书指控被告人薛庆违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，依据的是起诉书指控的总计谋利人民币120000余元。但经查明，起诉书指控的120000余元系被告人通过“私服”经营《热血江湖传》和《RO仙境传说》两款游戏，由玩家进行充值的款项总额，该款额实为被告人侵犯著作权的非法经营数额，将该款额认定为侵犯著作权的违法所得不妥，认定为被告人非法获取计算机信息系统数据的违法所得亦没有事实和法律依据。 公诉机关未提供证据证明被告人因非法获取计算机信息系统数据的行为获取的违法所得数额及给江苏名通信息科技有限公司造成的经济损失数额，指控被告人薛庆的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，证据不足。 但是，被告人薛庆与被告人潘伟民等人经共谋，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行非法获取的计算机信息系统数据，非法经营数额达120000余元，属于“有其他严重情节”，其行为均构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人薛庆犯非法获取计算机信息系统数据罪，事实清楚，证据充分，但罪名不当，应予变更。 |
| 法院裁判 |
一审：一、被告人邵雄犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人马某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 二审：驳回上诉，维持原判。 |
一、被告人薛庆犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。 二、被告人潘伟民侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。 |
从上述两则实务案例可以看出，两案中被告人均存在非法入侵他人服务器的行为，但最终对其行为定性却截然不同，在广东省深圳市人民法院审理的（2016）粤03刑终1168号中，被告人的行为被定性为非法获取计算机信息系统数据罪，而在镇江市京口区人民法院审理的（2016）苏1102刑初244号中，被告人的行为则定性为侵犯著作权罪。
根据2017年最新修订的《刑法》关于两罪的规定，即
（1）《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
（2）《刑法》第二百八十五条第二款、第四款之规定，【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
从上述法律规定可知，触犯两罪的构成要件明显不同，那么针对上述两案中被告人实施的相同行为，为何对同一行为的定罪却不相同呢？
结合244号案例法院观点来看，该案中，“由于公诉机关未提供证据证明被告人因非法获取计算机信息系统数据的行为获取的违法所得数额及给江苏名通信息科技有限公司造成的经济损失数额，指控被告人薛庆的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，证据不足。但是，被告人薛庆与被告人潘伟民等人经共谋，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行非法获取的计算机信息系统数据，非法经营数额达120000余元，属于“有其他严重情节”，其行为均构成侵犯著作权罪。”
由此可见，两案中，被告人非法入侵他人服务器的行为虽然均系为窃取游戏源代码所为，窃取游戏源代码的行为为手段行为，复制发行游戏源代码的行为为目的行为，两者具有牵连关系。两案中，被告人实施的行为既触犯了刑法285条，又触犯了217条，在进行行为定性上，构成两罪必不可少的条件都包括证明侵权人行为达到“情节严重”或“情节特别严重”的结果。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第一条之规定，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
具体到上述两起案例中，在244号案例中，公诉机关由于未能证明权利人因被告人实施的非法获取计算机信息系统数据的行为遭受的损失或侵权人因此的获利情况，导致定罪依据不足，所以无法认定构成非法获取计算机信息系统数据罪。但是，由于被告人的行为同时满足侵犯著作权罪的构成要件，被告人因实施该侵权行为的非法经营数额可以得到确定，因此其行为最终应当认定为侵犯著作权罪。两案最终行为定性的不同也由此明了。
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