游戏许可方需高度注意《游戏许可协议》，或将直接决定是否构成侵权

【摘要】
通常，一项有效的游戏许可协议都必须满足四个基本要求。首先，许可方必须是相关知识产权的所有人或者得到所有人的授权；其次，所许可的知识财产必须受到法律的保护，或者至少适于法律保护；再次，许可协议必须明确规定所许可的与知识产权财产有关的权利。因为，许可协议并不转移知识财产的所有权，通常它只给予被许可人与所有权相伴的知识财产中的某些而不是全部权利。最后，许可协议必须表明哪些权利由许可人保留，或者是由自己将来授予第三方行使。
除上述必要要求外，许可协议中还需要高度注意“许可方的权利义务”部分条款。实务中，由于游戏知识产权的复杂性特点，游戏常常与外挂、私服等侵权行为密不可分，因此许可方在约定合同义务时对于打击私服、外挂问题上，游戏许可方需要格外谨慎。本文以上海市高级人民法院审理的EST软件公司诉上海摩力游数字娱乐有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，对游戏《许可协议》可能涉及的法律风险问题展开简要分析及探讨。

【案情概述】
2005年12月16日，原告开发完成网络游戏《惊天动地》（《CABALONLINE》）（以下简称涉案游戏），并于2006年7月13日在韩国办理完毕软件著作权登记手续。被告对于该网络游戏软件著作权归属于原告的此节事实无异议。
2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司签订了《许可协议》，约定许可方（原告）作为涉案游戏的开发商授权被许可方（摩力BVI公司）在区域内（中国大陆、香港和台湾地区）运营游戏的在线游戏服务，具体的协议条款还包括：“第一条定义生效日是指本协议生效之日，即2006年7月31日”、“7.7被许可方在游戏服务期间遇到不能独立解决的任何严重的技术问题时，例如，游戏的程序缺陷、安全缺陷或合理的程序更改，被许可方应当发送正式的通知要求许可方派遣技术人员的技术服务，许可方应当尽其合理努力在一定期间内协助并解决所有在通知上列明的技术问题。”、“10.1先期许可费用：被许可方应当向许可方支付游戏的可返还和不可返还的许可费用，总计三百万美元（USD3，000，000）”、“10.2不论自游戏发行或在线服务开始收费之时起，被许可方应当有义务支付许可方许可使用费，即被许可方通过销售游戏的预付费上网卡和/或通过在相关市场使用的收费方式收取的在线用户的费用所实际获得的销售净收入的20％。该等许可使用费应当在游戏服务在区域内首次商业运营时产生。”、“19.1本协议自商业运营之日起有效期2年，并且不超过自本协议签订之日起3年的期限，除非根据第18条的规定另行提前终止。”、“19.2本协议应当顺延一年，如果在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。在此情形下，双方同意被许可方无需支付许可方许可顺延这一年的最低保证金且本协议的所有其他条款及条件保持不变。”、“20.1自本协议期限届满之日起，或自本协议因被许可方过失或实质违反本协议条款而终止之日起：（1）本协议项下所授予的所有权利应当无需任何进一步程序的不迟延的归还许可方；（2）所有应得的许可使用费（根据月份）应当立即到期并应当支付；（3）被许可方此后不应当开发、使用或交易游戏或源代码且被许可方将立即停止继续单片的生产、发行和销售以及游戏的使用并且应当销毁所有的用以制造单片和营销资料的模具、样板以及类似物品。但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务。如果许可方根据第18条终止本协议，被许可方应当或销毁所有未出售的单片或将其及服务资料予以销售。”
2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司、被告签订了《大陆许可协议》，原告同意摩力BVI公司将其在上述《许可协议》项下在中国大陆地区专有运营涉案游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告。2007年1月11日，该《许可协议》下的涉案游戏进行商业运营。
2008年12月10日，原告发电子邮件通知被告游戏运营许可期限届满后不再续展，被告应于2009年1月终止游戏的运营。后双方多次函件往来就延展游戏运营许可期限事宜进行协商，但最终未达成合意，此后被告继续运营该游戏。

【法院裁判】
一审：一、被告上海摩力游公司立即停止在www.moliyo.com网站上营运原告EST软件公司享有计算机软件著作权的网络游戏《惊天动地》（《CABALONLINE》）；二、被告上海摩力游公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告EST软件公司包括合理费用在内的经济损失人民币300万元；三、驳回原告EST软件公司的其余诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判。

【游戏许可协议决定侵权是否构成】
本案中，被告抗辩称其继续商业运营游戏和提供服务的行为不构成侵权的重要理由之一在于其认为许可方未尽到《许可协议》中所约定的打击游戏私服及游戏外挂的义务。被告具体抗辩理由如下：
“首先，游戏外挂是游戏外挂程序基于游戏正常程序本身的安全缺陷而对游戏正常程序的侵入，《许可协议》4.1条、4.2条、6.5条、7.1条、7.7条以及14.1（c）条明确约定，清除游戏程序的安全缺陷是EST软件公司的基本合同义务。因此，本案中有效打击游戏外挂是EST软件公司的基本责任，并非上海摩力游公司的义务，原审法院关于《许可协议》对于打击游戏外挂的责任归属没有明确约定、双方对于打击游戏外挂均负有责任的认定，缺乏事实依据。其次，原审法院错误认定EST软件公司已履行其打击外挂义务，事实上，EST软件公司采取的措施针对的是“私服”而非“外挂”。原审法院关于双方已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施、EST软件公司已有效履行合同义务的认定，无事实依据。另外，原审法院关于上海摩力游公司无证据证明EST软件公司未履行协议约定的合同义务的认定，属于举证责任分配不当。原审法院也认可清除游戏安全缺陷、打击游戏外挂是EST软件公司的合同义务，EST软件公司应当举证证明其已履行合同义务。EST软件公司在双方历次会议纪要中确认众多外挂存在，并表示将采取打击措施，但EST软件公司没有采取有效措施履行其外挂打击义务。因此EST软件公司严重违反合同义务，应当对该违约行为给上海摩力游公司产生的影响承担责任。”
那么《许可协议》终止后，被告是否有权继续提供协议项下的服务，被告是否构成侵权？原告是否履行了其合同义务？

一二审法院对此作出了明确认定：

第一，关于《许可协议》终止后，被告是否有权继续提供协议项下的服务、被告是否构成侵权的问题。
对于《许可协议》第20.1（3）条款中“但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务。”这一表述的理解不应断章取义，而应当结合该许可协议的其他相关条款进行解释。因此在结合本协议的18.1条、18.2条以及19.1条的条款内容来看，对于上述表述的正确理解应当是，在合同有效期内，如果被告出现18.1条或18.2条所规定的原告可以提前终止协议的情形，除非原告依据18.1条或18.2条的规定提前终止本协议，否则被告应当有权利继续服务。但一旦超过合同有效期限，被告则无权继续提供服务，也就是说，《许可协议》第20.1（3）条款所述“被许可方应当有权利继续服务”的前提条件是本协议处于合同有效期之内。因此，在本案中，《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，依据该协议第20条的约定，被告无权继续商业运营游戏和提供服务。
综上，原审法院认为，根据《计算机软件保护条例》的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。鉴于我国与韩国均系《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》的成员国，因此原告对于涉案游戏软件所享有的著作权受我国法律保护。在本案中，原、被告之间的《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，此后被告无权继续涉案游戏的商业运营和服务，否则构成侵害原告计算机软件著作权。

第二，关于原告是否履行了其合同义务的问题。
首先，《许可协议》4.1条、4.2条、6.5条、7.1条、7.7条以及14.1（c）条等条款中均未明确约定打击游戏外挂的责任应当由EST软件公司承担，且从上述条款的具体约定来看，游戏运营中产生的程序缺陷、安全缺陷等技术问题均需由上海摩力游公司与EST软件公司共同协作加以解决。因此，上海摩力游公司关于根据合同约定打击游戏外挂是EST软件公司的责任的主张不能成立。
其次，网络游戏外挂是游戏开发商和运营商以外的第三人非法侵害游戏运营权益的一种行为，游戏外挂对于游戏开发商和运营商的利益均会造成损害，原、被告对于打击游戏外挂均负有责任，在该游戏的运营期间，双方也都已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施。
根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，打击游戏外挂需要游戏开发商和运营商合作进行;在打击私服和外挂上EST软件公司和上海摩力游公司均已采取符合行业要求的措施，EST软件公司采取了进行DB权限调整作业、通过下载URL监视私服运营、发现、通报并分析私服网站、对黑客玩家调查、加速程序屏蔽要求、提出安全建议、要求公安机关屏蔽非法网站等措施，上海摩力游公司采取了向多家公司采购反外挂服务、成立反外挂小组、编制外挂手册、采取封号遏制外挂使用等措施。鉴定人员在一审庭审中明确EST软件公司采取的上述措施中有些是针对游戏外挂的，上海摩力游公司关于EST软件公司采取的措施针对的是“私服”而非“外挂”的主张不能成立。

第三，鉴于《许可协议》未明确约定打击游戏外挂是EST软件公司的合同义务，且EST软件公司在打击游戏外挂上已经采取了符合行业要求的措施。
本案中，上海摩力游公司亦未能举证证明EST软件公司存在不履行《许可协议》约定的合同义务的违约行为，因此上海摩力游公司关于“EST软件公司严重违反合同义务，应当对该违约行为给上海摩力游公司产生的影响承担责任”的主张缺乏依据。
综上所述，原告已尽到许可协议约定义务，被告的行为构成侵权。