软件侵权认定的依据与司法标准解读

2018
12 / 05
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1、计算机软件著作权侵权认定的依据

从法律规范性而言,计算机软件著作权侵权认定的法律依据主要是根据《计算机软件保护条例》中的相关依据。

我国《计算机软件保护条例》第二十三条规定了五种软件著作权侵权行为外加一个兜底性条款,即:
(1)未经软件著作权人许可,发表或者登记其软件的;
(2)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的;
(3)未经合作者许可,将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的;
(4)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的;
(5)未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件的。

此外,法律也禁止其他侵犯软件著作权的行为。

该《条例》第二十四条也规定了五种软件著作权侵权行为,包括:
(1)对其他权利人的软件作品进行抄袭的;
(2)未经软件著作权人同意,向公众以出租、发行、网络发布等方式传播其软件作品或软件作品的复印件的;
(3)以破解等方式规避著作权人对其软件作品的保护手段的;
(4)对于著作权人软件作品的管理信息进行故意的改变或者删改的;
(5)未经权利人同意,将其软件作品进行转让或者许可他人使用的。

软件本身的特殊性和软件侵权行为的特殊性决定了在软件侵权行为的认定上也具有其自身的特属性。从著作权法的角度来看,软件作品由思想和表达两部分构成,著作权法只保护软件的表达,而不保护其思想。因此在对计算机软件作品进行保护时,首先需要区分其思想与表达的界限,也就是我们在实务中常见的“思想与表达相区分”之原则。此原则广泛适用于包括计算机软件在内的所有受著作权法规范与保护的作品,是国际上通用的原则,也是著作权侵权行为认定的最顶层的总原则和法律依据。

2、计算机软件著作权侵权认定的标准

在进行软件侵权认定之前,首先要明确侵权认定的标准。也即在认定行为人实施的某一行为是否涉嫌侵犯权利人的软件著作权之前,首先需要确定的是著作权法对软件作品的保护范围,由于受《著作权法》保护的是软件的表达,而不包括思想,因此“思想与表达相区分”原则是识别软件保护范围的原则,在这个总的原则的之下,我们才可以讨论具体的软件侵权认定标准

在司法实践中,侵权认定标准的发展如下所述:

一是镜像复制标准。首先解释下关于镜像复制技术,其是利用位对位单向复制结束,使用专用设备和软件,对检材进行无损复制。并通过计算、比对检材和复制件哈希值的方法,确认复制是否成功。由此可知,该标准所要求的是软件的完全复制这一侵权情形,要求二者软件必须达到像子对物体的映射成像一样的标准才能认定为侵权。但是,如果以这种标准在实践中适用,显然是举步维艰的,对打击各种各样的侵权行为十分困难,无法有效的保护软件著作权利人的合法权利。因此这一认定标准显然已不能适用于软件著作权侵权认定中。

二是SSO标准。所谓SSO,即是计算机软件的结构(Structure)、顺序(Sequence)和组织(Organization)。其中,程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序,就是程序各部分在执行过程中的先后顺序,也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织,则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO标准是将软件程序中的结构、顺序和组织都看成是软件的表达,受到著作权法保护。因此,这种标准应用在两个软件在源程序和目标程序的表达部分都不构成实质性相似的时候,可以从二者的结构、顺序和组织方面去判断是否构成实质性相似。上世界80年代,美国第三巡回上诉法院Whelan公司诉Jaslow公司的判决市该原则的典型代表。
在该案中,原告Whelan公司通过不同的计算机语言改写了Jaslow公司的一款软件,并对外销售,Whelan公司发现后,以软件侵权为由提起诉讼。法院在审理过程中发现:两款软件的源代码编写语言不同,没有完全相同的部分,但从程序的结构、顺序和组织上判断却存在大量雷同。最终,法院以程序的结构、顺序和组织相同为由,判定被告软件构成侵权。美国联邦第三巡回法庭的上诉判决支出:程序中的结构、顺序和组织不属于思想,而是一种“作品”,可以看作是表达的一部分,自然应该受到版权保护。其理由是:对于一项实用作品而言,其创作的目的和作品的功能是该作品的思想,而对于目的和功能的是西安并非绝对必需的任何东西都是该思想概念的表现”。这一标准将著作权的保护范围扩大至软件的非文字部分,实现功能的程序、框架等也被纳入著作权保护的范围。

虽然采用这一标准进行软件侵权判定,极大程度上打击了软件侵权行为,但由于其保护力度过大,在受到广大支持的同时也伴随着一些反对的声音。有许多学者认为,“该标准将保护延伸至了软件的思想领域,不当地扩大了软件版权的保护范围,不利于软件产业的发展”。具体到我国的司法领域,根据我国《计算机软件保护条例》第6条明文规定:对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。由于该原则使得计算机软件的客体不适当地扩大,增大侵权行为的认定难度,最终被三步法原则(也即AFC分析法)否定。

三是AFC标准,即“抽象-过滤-比较”。在对两款软件是否实质性相似进行认定时,不能简单地将软件的结构、顺序和组织相似就归结为侵权,而应该分层次地进行认定。认定过程分为三步:抽象是指将侵权软件与权利人软件中不受保护的纯抽象“思想”的部分剔除出去。过滤是指在剔除上述思想之后,再将侵权软件与权利人软件中相同但由于权利限制被认定为不被保护的思想也剔除出去。此权利限制具体指开源部分、公有部分、行业标准、用户习惯等。对比是指将经过以上两个步骤之后剩下来的“表达”部分进行对比,如果被告的侵权软件中仍有实质内容同原告软件相同或实质性相似的,当相同或实质性相似的比例达到一定程度时,才有可能被认定为侵权。不管是抽象、过滤、比较都不是那么容易的,其中涉及到很多技术性判断分析,使得适用三步法原则去认定软件侵权行为难度太大。

四是“实质性相似+接触”标准。即首先判断侵权人软件与权力人软件是否构成实质性相似,同时侵权人是否存在接触权利人软件的可能性,以此来认定行为人实施的行为是否构成侵权。此种标准具有一定的弹性,其并不要求侵权人的软件与权利人的软件构成完全相同,只需要依据行业技术标准、要求判断二者软件是否达到实质性相似的程度即可。这种侵权认定方法在司法实践中应用比较广泛,在下文将展开叙述。

综上,上述各种侵权认定标准各有其优劣之处,笔者认为无论采用哪种认定标准,都需要遵循一个大前提,就是以司法实践的实际情况为主,断不可生搬硬套,违背法律的公平公正原则。尤其软件侵权行为的特殊性,在对侵权行为进行认定时更需要综合考虑不同的侵权认定标准、具体方法和特殊问题。

--the end--
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