软件侵权判定标准：软件源代码比对判定侵权
通常而言，对于主要承担功能的软件，一方面由于界面外观受到功能限制、存在表达方式有限进而无法获得著作权保护的可能性，另一方面出于软件著作权保护代码、文档而非软件运行中产生的界面，此时仅仅对比界面往往不足以认定侵权，必须深入代码层面进行比对。
基本案情：
江苏省高级人民法院审理的江苏擎天信息科技有限公司与南京云松信息技术有限公司、张京等侵害计算机软件著作权纠纷一案【案号为：（2016）苏民终1554号】。
擎天公司一审诉称：其成立于2005年，专门开发并销售了供检察院、公安部门办案使用的软件和系统。2008年以来，擎天公司先后根据客户的需求自主研究开发了擎天职务犯罪侦查信息综合应用平台软件（以下简称擎天反贪系统）、擎天通信信号运行维护系统软件（以下简称擎天热点系统）、擎天运行维护系统软件（以下简称擎天运维系统）、擎天案件受理分析系统软件（以下简称擎天受案系统）四个系统软件。上述软件具有极高的独创性，作为软件的开发者，擎天公司享有完整的软件著作权。张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞均曾长期在擎天公司处任职，担任重要岗位。据擎天公司了解，张京、杨轶强成立并经营云松公司，ＸＸ健、金勇、韦翔飞加入云松公司的目的就是为了侵犯擎天公司的软件著作权。张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞在任职期间和离职之前，利用职务之便，未经擎天公司许可，擅自复制了擎天公司软件的源代码和开发文档，并进行非实质性修改，形成涉案侵权软件并对外销售，同时，云松公司还将侵权软件以自己的名义申请了软件著作权登记。包括：云松异构数据分析平台系统软件（以下简称云松异构系统）、云松无线通信监测预警系统软件（以下简称云松无线系统）、云松运维监控管理系统软件（以下简称云松运维系统）和云松案件管理系统软件（以下简称云松案管系统）。
综上，云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞的上述行为侵犯了擎天公司的计算机软件著作权，给擎天公司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞：1、立即停止侵犯擎天公司享有的计算机软件著作权行为；2、连带赔偿擎天公司经济损失以及其为制止侵权行为支付的合理费用，共计400万元；3、承担本案的全部诉讼费用。
在一审庭审过程中,擎天公司明确主张云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞的行为侵犯了其软件著作权中的署名权、复制权、修改权，请求法院判令云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞停止侵权的具体内容为：1、云松公司停止将相关软件申请著作权的行为，注销相应的软件著作权；2、云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞删除及销毁其复制保留保存或修改的与擎天公司软件相关的任何数据文件、电子文档、程序代码、光盘等任何有形复制的原件和复制件；3、云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞停止涉及侵权软件的相关活动，包括销售和许诺销售、市场宣传等行为。
云松公司一审辩称：1、擎天公司提交的证据不能证明侵权事实存在；2、擎天公司要求云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞连带赔偿经济损失400万元没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回擎天公司的诉讼请求。
张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞一审共同辩称，其均系云松公司的员工，开发软件是职务行为，如果产生赔偿责任，也应当由云松公司承担。
法院裁判：
驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币38800元，由云松公司、张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞负担。本判决为终审判决。
评析：
（1）云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权
首先，经比对，云松异构系统、云松无线系统与擎天公司涉案软件存在大量相同之处。
就云松异构系统与擎天反贪系统的比对而言，根据一审法院查明的事实，两软件程序的文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面均存在大量相同之处。具有代表性的相同之处包括：两者的欢迎界面均是插入了一个静态的图片，且对该图片的宽度和高度定义均为557和237；提示框辅助程序中，在备注中均体现创建时间为2012年2月22日；两者宏定义模块的代号均出现“1201”；共通操作中有效性过滤处理程序中只对gif这种图片格式的小写进行了定义，而未定义大写，其它如jpg、png等图片格式均同时定义了大小写。
就云松无线系统与擎天热点系统的比对而言，根据一审法院查明的事实，两软件从输入输出形式、逻辑方法、方法名称、数据结构、数据库结构、逻辑处理流程、用户界面等方面存在大量一致的情形。具有代表性的相同之处包括：两软件逻辑处理流程的异常处理模块中均出现publicstaticuintFileHeader=0x35333045，其中0x35333045是算法公钥的数值，是一个16进制的ASCII码，此异常处理模块是擎天公司开发的一个成熟且相对独立的模块，在擎天公司之后的以c-sharp语言开发的软件中多次使用；用户界面的程序中关于城市提示框的位置坐标定义为（0x87,0x6c）、提示框大小定义为（0xb0,20），同时，时间提示框的位置坐标、大小也相同；安装包安装后的JimiKing.NetWork.dll及JimiKing.Encoder.dll反编译的结果中均显示有“版权所有（C）2009”、“SkyTechInc.Allrightsreserved”、“江苏擎天信息科技有限公司”、“SkyTechInc”等擎天公司版权信息。
云松异构系统、云松无线系统与擎天反贪系统、擎天热点系统的用户界面、实现的功能亦有部分相同之处。
其次，依据一审法院的保全情况，云松公司的电脑报错日志文件中出现了com.skytech.ark.web.ArkHandlerExceptionResolver，其中skytech是擎天公司英文简称之一，也是擎天公司申请的商标之一，ArkHandlerExceptionResolver是擎天反贪系统的源程序框架下一个文件名。同时，云松公司的电脑中云松无线系统代码摘要-001.docx项下的tcpclient、电脑E盘下存在的JimiKing.Exceptionhandler及REEncoder.cs|GTEncoder.cs两个文件与擎天热点系统中对应的源程序代码存在一定的相似性。
再次，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞曾为擎天公司员工，在擎天公司工作期间参与了涉案软件的研发与销售等工作。其中，张京系擎天公司的销售总监，杨轶强系擎天公司政法产品事业部技术经理，其认可对擎天公司涉案四个项目均进行了协助管理，ＸＸ健认可其参与了擎天反贪系统的研发，金勇认可其参与了擎天热点系统的研发，韦翔飞认可其参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理，因此，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞在任职擎天公司期间，能够接触到涉案软件的源代码等核心内容。
第四，云松公司等上诉称文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面均为软件的外观，并非实现软件主要功能的程序核心，且其虽然认可与擎天公司涉案软件的大部分相同内容不是开源程序，但欢迎界面是软件的辅助功能，软件开发人员使用常用的、以往工作积累的表达方式属于正常，宏定义模块存在相同也是由开发人员的习惯造成；金勇等曾在擎天公司处工作，作为技术开发人员沿用部分原来自己在工作中留存的软件片段等也属正常。对此本院认为，云松公司并未提供证据证明相同内容是因为软件开发人员的习惯或工作积累的表达方式而形成，且其并未对云松异构系统、云松无线系统与擎天反贪系统、擎天热点系统存在大量相同之处特别是特殊相同之处作出合理解释。同时，金勇等人在离开擎天公司时，均签署有《辞职承诺书》，承诺在离职时，主动完整交接各种资料，不故意隐瞒、藏匿工作资料，故云松公司等关于金勇等人可以沿用之前工作中留存的软件片段的主张无事实与法律依据，本院不予支持。
第五，云松公司成立于2015年3月27日，云松异构系统的首次发表时间为2015年8月28日，登记时间为2015年11月2日，云松无线系统的首次发表时间为2015年5月27日，登记时间为2015年7月20日。而张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞离开擎天公司的时间分别为2015年4月、5月及7月，此时距云松异构系统、云松无线系统的首次发表时间尚不足半年。在本案审理中，擎天公司主张软件系统从动工到测试一般需半年以上，显然云松公司研发前述软件的时间并不满足上述条件。尽管云松公司主张软件开发的时间与开发人员的自身素质与开发需求相关，其实际研发云松异构系统、云松无线系统并不需要半年，但其并未就此主张向法院提交其自行研发涉案软件的相关证据。
最后，云松公司等还主张一审法院实际比对了擎天公司的完整程序和云松公司的部分程序，且云松公司等曾向法院提交独立开发的涉案软件源程序，但一审法院拒绝作为比对样本，径直认为其未提交证据证实自身独立开发错误。对此本院认为，由于云松公司等无法提供被控侵权软件登记时的源代码版本，故一审法院只能组织双方当事人，就法院保全到的被控侵权软件可执行程序反编译至源代码形式，再与擎天公司主张权利软件的源代码进行对比勘验，后一审法院在前述比对的基础上，结合云松公司电脑中存在擎天公司涉案软件源程序等事实，认定被控侵权软件侵犯了擎天公司涉案软件著作权。同时，由于云松公司等在一审中亦主张其提交的独立开发的涉案软件源程序与其申报著作权登记时的源程序并不一致，而擎天公司主张侵权的软件为云松公司著作权登记的软件，故一审法院拒绝将云松公司提交的独立开发的涉案软件源程序作为比对样本并无不当。
综上，云松异构系统、云松无线系统分别侵害了擎天公司擎天反贪系统、擎天热点系统的软件著作权。
（2）张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞应当作为侵权责任主体
首先，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞在擎天公司工作期间主要从事涉案软件的研发和销售工作，其中，张京系擎天公司的销售总监，杨轶强系擎天公司政法产品事业部技术经理，协助参与了擎天公司涉案四个软件系统的管理，ＸＸ健系擎天公司通信产品事业部软件开发人员，参与了擎天反贪系统的研发，金勇系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天热点系统的研发，韦翔飞系擎天公司通信产品事业部软件工程师，参与了擎天反贪系统及擎天受案系统的项目管理。故张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞可以接触到擎天公司涉案四个软件的源代码等核心内容。
其次，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞在离开擎天公司时，均签署了《辞职承诺书》，承诺履行与公司签订的保密协议，对于自己以前从事的工作内容及技术秘密承担保密义务，并承诺若违反以上承诺致使擎天公司等遭受损失，本人愿承担包括经济赔偿在内的一切责任。
再次，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞离开擎天公司后，张京的母亲及杨轶强的妻子作为股东设立了云松公司，张京还任云松公司的监事，ＸＸ健、金勇、韦翔飞也作为研发人员加入云松公司从事软件开发。云松公司主张张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞从事的为职务行为，但其并没有提供证据证明其曾经向张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞下达过相应的工作指令，且本院为了查明被控侵权软件的具体编写等情况，特别要求张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞本人参加由法院主持、各方当事人均在场的谈话，亦特别要求各自然人就被控侵权软件由谁负责编写等问题作出说明，但张京等人在谈话中均未就此作出陈述，在庭后向本院寄交的补充意见中，确定因时间较长，无法明确被控侵权软件的具体研发人员，故综合以上因素认为，张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞在云松公司任职期间，明知擎天反贪系统等涉案四个软件属于擎天公司，却仍然在该软件源代码的基础上制作完成被控侵权软件，且张京作为云松公司的监事，并在其母亲为云松公司股东的情形下，亦应当知道没有杨轶强等人的上述行为，云松公司不可能在短期内将被控侵权软件进行著作权登记。因此，在云松公司等未举证证明拷贝擎天公司涉案软件源程序的侵权人或被控侵权软件的实际编写者的情形下，应当认定张京、杨轶强、ＸＸ健、金勇、韦翔飞与云松公司具有共同侵犯擎天公司涉案软件著作权的故意，并共同实施了侵权行为，应共同承担侵权责任。
