摘要：
我国民事诉讼法第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是人们常说的“谁主张、谁举证”。由于该规定比较原则，而司法实践中，民事诉讼案件一般都是由原告方希望启动民事诉讼程序并且通过诉讼程序使自己的诉讼请求得到满足，于是，在法律没有特别规定的情况下，法院往往要求原告方提供能够证明其诉讼请求的证据，否则，就由原告承担不利的法律后果。如若按照这样的司法理念，人民法院实际上放弃了对当事人双方举证责任分配的职能，除了法律特别规定的“举证责任倒置”以外，只是机械地按照“谁主张、谁举证”规则要求原告对自己的主张提供证据，不能举证的就要承担败诉的法律后果。显然，机械的适用这样的规则很难适应社会经济的发展和审判工作的实际。
在软件著作权侵权纠纷案件中，当被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序时，且由于技术上的限制，难以甚至无法从被控侵权产品中直接读取目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接对比，是否可推定原、被告计算机软件构成实质性相同？本文通过分析江苏省高级人民法院审理的石鸿林与泰州市华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）发生软件著作权侵权纠纷一案（最高人民法院指导案例49号），来探讨有关计算机软件著作权侵权案件中举证责任如何分配的问题。
基本案情：
2000年8月1日，原告石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。2005年4月18日，原告获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书，证书载明：软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0，著作权人为石鸿林，权利取得方式为原始取得。
被告华仁公司于2001年11月14日成立，经营范围为电脑配件、外设设备、监控设备配件、纺织器材、发电机组配件生产销售，电脑、发电机组、监控设备（国家专项规定除外）销售。
2005年7月17日，原告石鸿林从被告华仁公司购买机床控制器主板一块，单价350元，被告开具商业销售发票一份。
2005年12月20日，原告石鸿林向江苏省泰州市海陵区公证处申请证据公证保全。当日，公证机关对原告以660元价格向被告华仁公司购买HR-Z线切割机床数控控制器（单板机）一台，并取得被告公司销售发票（No：00550751）的购买过程制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存。同日，公证机关出具（2005）泰海证民内字第1146号公证书一份。此次公证保全费用为1000元。
原告石鸿林向法院申请对泰州市海陵区公证处公证保全的HR-Z线切割机床控制器内置软件进行软件侵权鉴定。被告华仁公司否认相关侵权事实，并拒绝提供其控制器软件源程序，原告遂提供其在国家版权局登记备案的软件源程序，申请对其与公证保全的控制器软件源程序进行比对鉴定。因双方对鉴定机构的选择未能协商一致，泰州市中级人民法院依职权指定江苏省科技咨询中心（以下简称科咨中心）对涉案软件程序进行技术鉴定。
鉴定事项为：1．原告在本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性；2．公证保全的被告HR-Z线切割机床控制器系统软件与原告获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。
科咨中心在鉴定中发现，被告对固化软件的芯片采取了加密措施，遂征询法院请被告提供解密方法，被告以自己也不具备硬件解密方法为由拒绝提供。2006年8月17日，科咨中心出具鉴定工作报告。该鉴定意见为：“因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。
为解决芯片解密程序问题，鉴定机构咨询了有关专家，形成两种意见：一种观点认为，通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源代码的方法难以实现；另一种观点认为：可作为一个专门的课题，但需要较长的时间和一定的经费投入，但即便解密成功，通过芯片解密得到的二进制代码，再反汇编出的软件源代码与被解密的软件实际的源代码会有一定差异，这种差异的范围有多大，难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。综上，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。”泰州市中级人民法院将上述鉴定工作报告送达原、被告双方，双方对鉴定报告的内容均无异议。
2006年11月6日，原告石鸿林提出再次鉴定申请，主要内容是：由原告提供一份软件源代码和源程序与其在国家版权局登记的“S型线切割机床单片机控制器系统软件”作版本相似或相同性鉴定，再将其提供的软件与公证保全的被告华仁公司的线切割机床数控控制器软件进行功能相同性或一致性鉴定，以证明被告侵权。被告认为，原告本案所提供软件的功能已与其获得版权登记的软件不一致，而且软件源程序的同一性鉴定与软件功能性鉴定是两回事，实现一种功能的方法可以有多种方式，请求人民法院驳回其申请。因为源程序是企业最大的商业秘密，一旦提供就需要经过多个专家对比，难免不造成泄密，所以如果原告对被告因提供软件源程序而导致其程序公开或泄密所造成的损失，承诺按照原告诉状上经济损失的计算方法予以赔偿，被告可以提供其源程序。该建议遭原告拒绝。被告遂以无提供源程序义务为由而拒绝提供。
法院裁判：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决；二、被上诉人华仁公司立即停止生产、销售侵犯上诉人石鸿林S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0著作权的产品；三、华仁公司于本判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79200元。四、驳回石鸿林的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
评析：
本案中存在的几点问题：
一、本案的证明责任应当如何合理分配的问题？
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”此即“谁主张、谁举证”原则。上诉人石鸿林主张被上诉人华仁公司侵犯其“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0”著作权，应当举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。要证明这一点，需要比对双方计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。根据本案查明的事实，HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，因此也无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。而由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序由华仁公司持有并一直拒绝向法院提供，因此石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。
综上，本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。
二、在无法进行源程序比对鉴定的情况下，可否通过功能性对比鉴定来推断双方软件构成实质性相同？
本案中，因石鸿林无法获取华仁公司侵权软件的源代码，导致无法进行源程序对比鉴定。其在二审中申请了功能性对比鉴定，其中二审鉴定报告显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者存在如下相同的系统软件缺陷情况：
（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；
（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，二者在加电运行时存在相同的特征性情况。HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同，主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。
根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合HX-Z和HR-Z型控制器两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，上诉人石鸿林提供的现有证据能够初步证明HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。同时，由于HX-Z软件是石鸿林对其S系列软件的改版，且HX-Z软件与S系列软件实质相同。因此，石鸿林提供的现有证据亦能够初步证明被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同。
根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的相关规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，其表达方式有时也记载在相关文档中。因此，笔者认为，在进行鉴定时不应局限于源程序的比对，也可以通过对目标程序、文档等进行比对，从整体上进行分析，以判断争议软件的相似性或相同性。
三、若权利人提供的现有证据能够证明被控侵权软件与权利人的软件构成实质相同，被控侵权人是否应就此承担提供相反证据的义务？
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在上诉人石鸿林提供了初步证据证明其诉讼主张的情形下，完全可以证明被上诉人华仁公司持有但拒不提供的源程序的内容不利于华仁公司，经法院反复释明，华仁公司最终仍不提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对。
华仁公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0的计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件，又未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石鸿林的S系列软件，或系其独立开发完成。尽管华仁公司还称，其二审中提供的2004年5月19日商业销售发票，可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件。对此法院认为，该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件，华仁公司也未就此进一步提供其他证据予以证实。同时该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵，故其依法应当承担举证不能的不利后果。
法条：
1、《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
2、《计算机软件保护条例》第二条：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档
3、《计算机软件保护条例》第三条：本条例下列用语的含义：
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
4、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
5、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
6、《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
7、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
8、《中华人民共和国著作权法》第四十八条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。
9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
