软件著作权案中“非法经营数额”的认定

软件著作权案中“非法经营数额”的认定

【摘要】
近年来，我国通过加强与完善知识产权刑事立法、颁布司法解释等措施建立了比较系统的知识产权刑事保护体系，对于侵犯知识产权的行为的处罚力度也越来越大。
在知识产权刑事案件中，非法经营数额的认定标准是其核心的内容之一，其是大多知识产权刑事案件定罪量刑的重要依据。但随着社会的发展，知识产权侵权案件越来越复杂多变，尤其是在涉及技术的软件著作权侵权案件中，由于不同领域内涉及的技术内容不同，侵权行为的对外表现形式也各有所异，行为人在选择用民事手段抑或刑事手段对自己的合法权益进行保护时，都需要考虑到一个重要的问题就是——如何认定非法经营数额？

软件著作权侵权案件中，软件往往会附着在硬件之上，在考虑非法经营数额时，是否应该考虑剔除软件附着的硬件价值？对于非法经营数额的起算时间点又该如何确定呢？本文通过分析武汉市江汉区人民法院于2017年审判的关于胡某某、陈某某侵犯著作权一案来探讨研究以上问题，希望能为类似的案情提供一些借鉴。
 
【基本案情】

武汉市江岸区人民检察院指控，1998年10月和2002年9月，吴某、叶某分别注册成立“武汉市蓝电电子有限公司”和“武汉市金某电子有限公司”，主要从事软件开发、电池及电池测试系统研发、技术咨询等业务。上述公司分别于2000年12月和2012年7月被注销工商登记。2007年4月，吴某、叶某注册成立“武汉市蓝电电子有限公司”，同样从事上述业务。

2012年1月13日、2012年6月7日、2013年5月21日，吴某、叶某以“武汉市蓝电电子有限公司”为著作权人，将“蓝电电池测试系统”数据处理软件V6.1版本、监控软件V6.1版本、工步编辑软件V1.1版本、精度校准软件V6.0版本和监控软件V5.9版本，在国家版权局备案登记，并取得《计算机软件著作权登记证书》。2013年6月7日，武汉市蓝电电子有限公司经过股份制改造更名为“武汉市蓝电电子股份有限公司”。同年10月11日，上述计算机软件著作权人也相应变更为“武汉市蓝电电子股份有限公司。”
1999年1月，被告人吴亚洲应聘为武汉蓝电电子有限公司员工，工作期间参与“蓝电电池测试系统”生产、销售业务活动，具体从事生产设备焊接、调试、销售和售后服务工作。2002年9月28日转为武汉市金某电子有限公司员工后，继续履行以上工作职责。2009年5月离职。
2006年11月和2007年7月，被告人陈小果和胡国华分别应聘为武汉市金某电子有限公司员工，工作期间参与“蓝电电池测试系统”生产、销售业务活动，具体从事生产设备焊接、调试、销售和售后服务工作。二人均在2012年7月离职。
2009年初，胡国华、吴亚洲、陈小果经预谋，商定共同复制“蓝电电池测试系统”销售牟利。随后，三人分别利用工作之便，未经公司许可，复制“蓝电电池测试系统”软件并自主保存。

2009年5月至2010年5月期间，胡国华、吴亚洲、陈小果利用上述复制的软件，仿制“蓝电电池测试系统”设备，并借用“武汉多源科技有限公司”的名义对外销售该软件及设备，销售金额共计239700元（人民币，下同）。其中，2009年12月，向宁波欧普仪器有限公司销售金额达20000元；2010年4月至2010年5月，向杭州全谱实验设备有限公司销售金额达13200元；2010年4月，向中科院宁波材料技术与工程研究所销售金额达216500元；2009年5月至2010年5月，向哈尔滨师范大学销售金额达89200元。
2010年4月至2012年10月期间，胡国华、吴亚洲、陈小果以“武汉市鑫诺电子科技有限公司”的名义对外销售复制的软件和仿制的设备，销售金额达1782110元。其中，2011年5月，向宁波欧普仪器有限公司销售金额达19200元；2010年4月至2012年5月，向杭州全谱实验设备有限公司销售金额达83950元；2012年4月，向浙江大学销售金额达27500元；2010年5月至2012年12月，向中科院宁波材料技术与工程研究所销售金额达970500元；2010年1月至2010年11月，向复旦大学销售金额达67500元；2010年7月至2012年4月，向上海交通大学销售金额达272500元；2010年5月至2012年10月，向清华大学深圳研究生院销售金额达101200元。

2011年7月至2012年12月期间，胡国华、吴亚洲、陈小果以“武汉市高蓝电子科技有限公司”的名义对外销售复制的软件和仿制的设备，销售金额达121300元。其中，2011年7月，向浙江大学销售金额达5000元；2012年3月，向复旦大学销售金额达5000元；2012年3月，向上海交通大学销售金额达5500元；2012年5月至2012年12月，向清华大学深圳研究生院销售金额达105800元。
2013年5月至2015年7月期间，胡国华、陈小果以“武汉市蓝某测试设备有限公司”的名义对外销售复制的软件和仿制的设备，销售金额达4482490元。其中，2014年4月至2015年7月，向杭州优科生物科技有限公司销售金额达20600元；2013年5月，向浙江长兴超威电源有限公司销售金额达132000元；2015年3月至2015年4月，向浙江大学销售金额达5800元；2013年7月至2015年4月，向中科院宁波材料技术与工程研究所销售金额达295400元；2014年4月至2015年4月，向复旦大学销售金额达149300元；2015年4月至2015年7月，向上海交通大学销售金额达40600元；2013年12月至2015年5月，向清华大学深圳研究生院和深圳伟创源科技有限公司销售金额达662000元。
2013年3月至2015年8月期间，吴亚洲分别以“武汉胜蓝电子科技有限公司”和“武汉胜蓝云电子科技有限公司”的名义对外销售复制的软件和仿制的设备，销售金额达1192389元。其中，2013年11月至2015年6月，向武汉大学销售金额达21500元；2015年5月，通过武汉银鑫达设备有限公司中介，向华中科技大学销售金额达102060元；2013年7月至2015年7月，向中科院宁波材料技术与工程研究所销售金额达409400元；2011年10月，向浙江大学销售金额达11000元；2013年3月，向上海交通大学销售金额达49000元；2013年3月至2015年8月，向厦门特普特公司销售金额达1191529元。
2015年3月10日，办案民警从深圳市伟创源科技有限公司调取了上述设备和系统软件光盘，经鉴定，证实武汉市蓝某测试设备有限公司“蓝某电池测试系统”软件与武汉市蓝电电子股份有限公司“蓝电电池测试系统”软件实质相同。
经鉴定，证实被扣押的“蓝某公司”、“胜蓝公司”电脑、光盘以及被扣押的胡国华、陈小果、吴亚洲个人电脑及U盘中存储的“电池测试系统”上位机和下位机软件与武汉市蓝电电子股份有限公司的“电池测试系统”上位机和下位机软件实质相同。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了证据材料。

公诉机关认为，被告人胡国华、陈小果、吴亚洲以营利为目的，未经权利人许可，复制发行其计算机软件，有其他特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。在审理过程中，公诉机关根据公安机关从侵权产品购买方调取、公安机关从被告人家及公司查扣、武汉市蓝电电子股份有限公司向公安机关提交的合同，对起诉书指控非法经营数额予以变更，指控胡国华、陈小果非法经营数额为人民币6066195元，指控吴亚洲非法经营数额为人民币4240745元。
被告人胡国华、陈小果、吴亚洲均对公诉机关指控的罪名以及其未经权利人许可，复制权利人计算机软件并仿制“蓝电电池测试系统”的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪，但均对起诉书指控的非法经营数额有异议，且认为其只复制了“蓝电电池测试系统”5.9D版本，非法经营数额的起算时间应从5.9D版本完成之日，即自2012年4月3日起算。

被告人胡国华的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，并发表如下辩护意见：1、被告人当庭认罪，应酌情从轻、减轻处罚；2、被告人如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，具有法定和酌定从轻处罚情节；3、公诉机关指控的被告人非法经营数额人民币600余万元与客观事实不符，非法经营数额应自“蓝电电池测试系统”监控软件5.9D版本开发完成之日，即自2012年4月3日起算；公诉机关指控的非法经营数额系根据多源公司、金某公司、高蓝公司、胜蓝公司、蓝某公司与客户签订的“购销合同”计算，其中武汉市蓝电电子股份有限公司提供的“购销合同”系复印件，公安机关未对上述证据的真实性、合法性及履行情况予以核实，应予扣减；公安机关自行收集的“购销合同”中客户方未签章的合同金额应予扣减；“购销合同”中仅有硬件设备不包含软件的合同金额应予扣减；同一客户多次签订“购销合同”的，应按时间顺序以在先合同金额计算，其它合同金额应予扣减。

被告人陈小果的辩护人的对公诉机关指控的罪名不持异议，并发表辩护意见：
1、非法经营数额应以软件开发完成之日为起算点；
2、非法经营数额以合同金额累加计算，缺乏事实和法律依据，合同履行情况需要付款凭证证实，且按一个客户一份软件，多次购买的客户不累加来计算非法经营数额。
3、被告人主动认罪，是初犯。

被告人吴亚洲的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，并发表如下辩护意见：1、被告人系初犯；2、被告人如实供述自己罪行，当庭认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻、减轻处罚；3、被告人社会危害性较小；4、公诉机关指控的被告人非法经营数额人民币400余万元无事实和法律依据，非法经营数额应自蓝电电池测试系统监控软件5.9D版本取得该软件《计算机软件著作权登记证书》之日，即自2013年5月21日起算；武汉市蓝电电子股份有限公司提供的合同系复印件，公安机关未对上述证据予以核查，证据来源不合法，不能作为定案依据；公安机关收集的合同中，没有付款凭证证实合同已履行的，应予扣减；同一客户多次签订“购销合同”的应以第一次的合同金额计算，其它合同金额应予扣减；对硬件设备的价值应予扣减；胜蓝公司取得LAND电池测试系统监控软件5.9版本《计算机软件著作权登记证书》并将该软件投入使用，自投入使用日即2014年5月以后的合同金额应予以扣减。
 
【裁判结果】
一、被告人胡国华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1980000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈小果犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1980000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吴亚洲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1780000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押的涉案侵权复制品及作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
 
【评析】
本案中，关于三名被告人复制、发行涉案计算机软件的非法经营数额，三名被告人及其辩护人提出了如下异议：一是复制、发行涉案计算机软件的起算时间不应从2009年5越起算，而应从监控软件5.9D版本开发完成的2012年4月3日起算或取得《计算机软件著作权登记证书》的2013年5月21日起算；二是非法经营数额不应计算硬件设备的金额，而应对硬件设备的价值予以扣除；三是非法经营数额不应按全部合同的金额计算，而应对蓝电公司三提供的合同的金额、合同总仅有硬件设备不包含软件的合同的金额、没有付款凭证佐证合同已履行的合同的金额、合同中仅有一方签章的合同的金额、同一客户多次签订合同除首次签订的合同金额外的合同的金额予以扣减；四是被告人拥有自己的计算机软件著作权并投入使用，对投入使用后的合同的金额应予扣减。

（一）关于被告人及其辩护人提出争议的非法经营数的起算时间，实质上是关于涉案软件的著作权是否及于升级前的系列软件版本问题。
根据《计算机软件保护条例》第十四条之规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。软件自完成之日起应受我国法律保护。
本案中，“蓝电电池测试系统”计算机软件分为“上位机软件”和“下位机软件”，而上位机软件又包含监控软件、控制内核、数据处理软件、精度校准软件等多个种类不同的功能软件，每种功能软件独立开发完成并处于不断升级当中，由此形成了多个具有承继关系的版本，每一个版本从使用功能上看，都是对前一个版本的修补、完善；从著作权的角度上看，每一个升级版本都是对前一个版本或原版本的修改，是对前版本著作权的延续，原版本是母本，升级版本是子本。
本案“上位机软件”从2006年9月18日开发完成5.0版本到2012年4月3日不断升级后形成的5.9D版本等多个系列版本之间，存在着著作权的延续或包含关系。“下位机软件”从2002年开发完成后不断升级，因此“上位机软件”的保护时间应从2006年9月18日起，“下位机软件”的保护时间应从2002年起。因此复制、发行涉案计算机软件的起算时间应从2009年5越起算。

（二）关于对硬件设备价值是否扣减的问题。
电池测试系统测试功能的实现需要通过软件与硬件设备配合，硬件设备脱离软件后无法使用，电池测试系统硬件设备虽具有一定价值，但如果没有软件，无法实现其营利目的。被告人销售的电池测试系统硬件设备实际上属于侵犯著作权所产生的成本，故对于硬件设备的价值不予扣减。

（三）关于被告人及其辩护人提出争议的非法经营数额的计算标准的问题。
从本案中，我们可以看出，公诉机关指控的非法经营数额是以合同金额累加计算。
合同来源有三：一是公安机关从侵权产品购买方调取，该部分合同系侵权产品购买方留存，且均有付款凭证、银行流水、证人证言、侵权产品购买方出具的情况说明等证据证实合同已履行，一系列证据均获得了法院的支持。二是公安机关从被告人家及公司中查扣，对该部分合同中有付款凭证、银行流水等证据证实合同已履行的获得了法院的支持。三是蓝电公司三向公安机关提交，对该部分合同中有付款凭证、银行流水等证据证实合同已履行的也获得了法院的支持。对于以上述三种方式搜集的其他合同，因无其他证据对合同的履行情况予以作证，未获得法院支持。
此外，关于辩护人所提出的应对合同中仅有硬件设备不包含软件的合同的金额、同一客户多次签订合同除首次签订的合同金额外的合同的金额应予扣减的辩护意见，法院方认为辩护人的该辩护意见仅考虑了“上位机软件”，而被告人所销售的每台硬件设备中均安装有“下位机软件”，同样侵犯了计算机软件的著作权，因而未支持辩护人的意见，对该部分合同的金额未予以扣减。

（四）关于被告人拥有自己的计算机软件著作权并投入使用，对投入使用后的合同的金额是否应予扣减的问题。
笔者认为，对于属于自己合法拥有部分的软件著作权，在探究非法经营数额问题时，应对这一部分予以扣减。但是，本案中由于被告人未提出足够的证据证明被告人拥有自己的计算机软件著作权，因此其诉求未得到法院认可。
综上我们可以看出，一是侵犯软件著作权的非法经营数额的时间点与计算机软件获著作权保护的时间点密切相关。软件获得升级之后，如能证明各版本之间具备延续性同样可获得著作权法的保护。二是在认定非法经营数额时，硬件部分的价值是否能扣除主要取决于实现产品功能的软件的价值大小。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。