音乐作品特别是民歌，在不断地改编演进过程中，常引发著作权侵权纠纷。对同一艺术形式的音乐作品再创作获得的改编作品，如何判断其独创性是一个复杂的问题。对民歌独创性的判断要从专业知识、民歌特点及历史和社会效果等方面进行多角度的界定，在先改编者主张在后改编者构成著作权侵权时，对于后改编者改编的对象到底是最初的民歌，还是直接以在先的改编作品作为改编的对象，应进行严格的把握和认定，以防出现权利保护的混乱局面，削弱民间文学艺术作品的生命力。
[案例]
王某诉朱某、王某某、某电视台侵犯著作权案
《长歌》属于江西民歌，《送同志哥上北京》曲（以下简称《送》曲）、《十送红军》曲（以下简称《十》曲）均源于《长歌》。《送》曲为王某根据《长歌》谱写。1960 年，朱某等参加江西省农村业余会演，会演节目中包括《送》曲。王某认为，《十》曲系朱某抄袭使用《送》曲曲谱后改编，王某某未经许可擅自对《十》曲进行修改，并许可某电视台使用，某电视台播放某电视剧时大量使用《十》曲，既未注明《十》曲系根据《送》曲改编，也未支付报酬，三被告均侵犯了其著作权。诉至法院，请求确认《送》曲系民歌《长歌》的改编作品，《十》曲系使用《送》曲曲谱 改编而成；确认朱某、王某某、某电视台侵权，要求三被告停止侵权，公开赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失。被告朱某、王某某、某电视台辩称：《送》曲与《长歌》相比，没有实质性的变化和创造性，不构成改编。《十》曲是自己在江西民歌《长歌》的基础上独立创作改编的。《送》曲与《十》曲均是根据《长歌》改编的，具有一定的相同之处是难免的。某电视台称不知道所谓的侵权事实，对《十》曲的使用已尽了合理注意义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为，《送》曲和《十》曲都是以《长歌》为基础得来，二者重要而实质相同的部分与《长歌》相关部分基本相同。《送》曲使用了《长歌》的主旋律，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同、九度下行的加入，相比《长歌》已形成了新的音乐 形 象，达到了改编所要求的创造性程度。《送》曲已跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编。朱某不承认曾接触过《送》曲，但作为一名采风者去采风，必然会接触当 地一些民歌，并会着意搜集。根据采风时间和当时情况，以及《送》曲和《十》曲存在一些相似之处，法院推定朱某接触了《送》曲，只是由于当时署名情况等原因，其 当时也许并不知道是王某改编的《送》曲。但即使认定朱某确实接触了《送》曲，也不能认为其是据此改编的，更不能由此认定朱某侵权。因为朱某当时收集了《长歌》的不同版本唱法，并听取了宣传员的演唱，《送》曲与《十》曲同源于《长歌》的情况，会使二者不可避免地存在诸多相似之处。而从词曲结合的方式考察，从风格和表达感情的基调来说，《十》曲和《长歌》的距离更加接近，应认定《十》曲是以《长歌》作为改编基本母体的。另外，《十》曲采用了回旋曲方式，体现了很强的创造性。朱某也有可能会从《长歌》其他 唱法中获得创作灵感。故只能认为朱某是在改编《十》曲时借鉴了《送》曲，总体上其仍是根据《长歌》进行改编。王某虽根据《长歌》改编了《送》曲，但不能因此禁止朱某等其他社会成员继续利用《长歌》这一民歌艺术财富进行改编加工，以形成新的改编作品。一审法院据此判决：确认《送曲》系江西赣 南民歌《长歌》的改编作品，王某系改编者；驳回王某其他诉讼请求。王某不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
[分析解答]
本案涉及以下几个法律问题：
一是创造性及民歌改编的创造性把握原则。虽然音符、音节的组合在历史上不是前所未有的，但选取这些音乐的基本素材，进而融合在自己的作品之中，使之成为自己作品的有机组成部分，并体现自己所要表达的思想感情和个性，使得自己的作品得以区别于之前的作品，从而形成了不同的音乐风格和音乐形象，就是有创造性的。《送》曲虽然主体旋律与《长歌》相同，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同、九度下行的加入，已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求的创造性高度。
二是音乐作品创造性的判断人和比对方法。对音乐作品创造性比对的方法，存在不同的意见。(1)分段分句比对，还是整体比对？(2)仅比对歌谱，还是歌谱与歌词结合比对？我们认为，两种比对方法各有利弊，一审的判断方式是考虑本案的特殊情况，即《长歌》、《送》曲、《十》曲之间的渊源关系，体现情感的区别，词曲之间的紧密结合关系等，采取分段分句比对和综合比对相结合，歌谱单独比对和歌谱与歌词结合比对的方法，二审则考虑比对的确定性和便利性，比对方法简便可行。对音乐作品如何进行有效的比对，建立一种可行的比对规则，值得进一步探讨。
三是民歌变化的随意性与歌曲的创造性判断。这个问题实标是如何把握民歌独创性界限的问题。在民歌独创性的高低把握上，如对于独创性划的线过高、过于严格，可能不利于民歌改编创作者的创作热情的保护，使得民歌在今后的发展更加缓慢；而如果过低，则可能使得本属于民歌变异领域内的歌曲被标上了个人名签，使民歌失去了自身特色，成为私人所有之物，也不利于民歌的长远发展。对民歌改编独创性的把握，目前仍没有法律加以规定，仍是法院在今后的司法实践中需要不断探索的问题。
四是“实质性相似”的判断和“接触”的认定。“实质性相似”加“接触”，是认定抄袭的两大要件。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部分，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部分实质性相似。经过比对可以发现，王某认为朱某在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张无事实依据。虽然朱某在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部分实质性相似。
