计算机软件实质性相同认定标准说明（2016最新）

计算机软件的实质性相同性认定一直是司法实践中的难点问题，也是审理此类案件的关键问题。我国现行法律对计算机软件实质性相同的认定标准并无明确规定。

《计算机软件保护条例》第六条规定“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”,结合“著作权法保护的是表达，而非思想本身”这一着作权法的基本准则，可以得出的明确结论是，计算机软件的表达属于着作权法保护范围，侵权对比也应围绕软件之间表达形式的异同分析展开。

 

由于计算机软件兼具“文字性”和“工具性”的特点，确定“思想”和“表达”的具体法律标准向来是个难题，也是个备受争议的问题。比较着名的观点有：1985年美国宾西法利亚东部法院在Whelan公司诉Jaslow公司一案判决中确立的SSO标准规则。所谓SSO是指计算机软件的结构（structure）、顺序（sequence）和组织（organization）。该案中，虽然原、被告软件之间并无完全雷同的现象，然而法院以两种程序的结构、顺序、组织相同为由判定软件侵权成立，即软件的结构、顺序、组织不再被视为软件作品的思想而是作为思想的表达形式加以保护。1992年，美国联邦第二巡回法院在Computer Assocs诉Altai.INC一案中，对SOS标准进行了修正，提出了“三步审查法”标准，该标准的要义是否认SSO为计算机程序的表达形式，即判断软件侵权行为须经过抽象、过滤、比较三个阶段。具体而言，需要首先对程序的各个层次进行抽象，排除“思想”部分；其次对剩下的“表达”进行适当排除，排除属于公知技术的部分以及仅有的有限表达的几种方式，最后再比较各层次剩余的“表达”.

 

 

1.软件源程序的对比。源程序是编程人员按照一定的程序设计语言规范书写，人类可读的文本文件。换句话说，源程序是程序员编写程序时使用的语言，是最原始程序的代码。源程序可以是以书籍、磁带或者其他载体的形式出现，但最为常用的格式是文本文件。源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服力的对比方法。如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。但是，司法实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进行源程序对比只能是个最佳但又很难得以实际实施的对比方法。

 

2.软件目标程序的对比。计算机并不能直接地接受和执行用高级语言编写的源程序，源程序在输入计算机时，通过翻译程序翻译成机器语言形式的目标程序，计算机才能识别和执行。目标程序是指源程序经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然在理论上也存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性是微乎其微的。

 

由于诉讼中直接获取被告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”.

 

3.软件特征性缺陷的对比。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率极少。

 

司法实践中，部分被告会拒绝提供源程序或目标程序，且有时会由于被告设置加密等原因，无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情况下，可以考虑在原、被告软件之间进行缺陷性特征的对比。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。
 

 

4.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原告、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。需要注意的是，上述项目的对比是法官就软件相同性判断的重要考量因素，一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也越大。但通常情况下，上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的源程序或目标程序。进一步说，上述项目对比的意义在于：一是增强法官内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不利推定的事实基础。

 

5.游戏作品软件的对比。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。游戏软件具有不同于一般计算机软件的特点，游戏软件程序设计的主要目的是随着游戏进程而不断变化场景、任务、人物、音响等，其外观感受能够明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，即不同游戏软件之间实际上是不可能出现游戏内容、任务、进程、人物、操作界面等基本相同情况的。因此，在被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释的情况下，可以基于游戏作品上述运行内容的相同，直接认定游戏软件之间构成实质性相同。

 

6.借助于原告技术监测手段的软件相同性认定。随着技术手段的不断发展，司法实践中有的原告利用自身技术手段，如提供互联网远程监测结果，证明被告使用了原告的软件作品。对于上述证据的审查应注意以下两点：一是审查原告获取证据的手段是否存在侵犯他人隐私、违反公共政策的情形，如存在上述情形，原告通过违法手段获得证据则不应当被采信。二是上述证据在本质上属于原告单方提供的证据，因此更适于作为初步证据，以此要求被告提供使用的软件以供对比，法院也可以基于原告提供的初步证据采取证据保全措施。


上述6点从直接到间接表述了计算机软件实质性相同的判定依据，符合目前最前沿的审批理念和实务方法，可以有效的协助客户指定软件侵权的诉讼行动。


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