1.取证方式必须合法。
根据我国民事诉讼法,作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性和合法性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。这就要求当事人收集证据必须依法进行,不得以引诱、欺骗、威胁或者其他非法的方法收集证据。在实践中,当事人经常采用的一种取证方法是,隐瞒真实身份,以一般消费者名义去购买侵权软件。应当说,只要当事人进行上述行为时没有欺骗、强迫等行为,这种取证方法以及依这种方法获得的证据应予以认可。但是,如果对方并没有复制、销售该软件而当事人以强迫、引诱、欺骗等方式要求对方复制、销售软件的,依此.得的侵权证据不应采纳。
2.取证时,可以委托公证机关公证所收集证据、收集证据方法的真实性和合法性。
软件本身具有易复制、易改动、易销毁的特点,同时,侵权人实施复制、销售等侵权行为,通常不采取公开、大量的方式,而是现场复制、现场销售,故当事人取证有一定难度,要确保取得的侵权软件的真实性及取证过程的合法性就更难。因此,在收集证据时,委托公证机关作出公证,进行公证证据保全不失为一个好办法。我国《民事诉讼法》规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据以推翻公证证明的除外。也就是说,人民法院对于公证证明,一般不作审查、核实,而是直接认定其作为证据的效力;要推翻公证证明,必须有相反的证据,而且这些证据必须充足,达到能推翻公证证明的程度,而这将是很困难的。
3.当事人收集证据确有困难,该证据又很重要的,可以请求法院依职权收集或者书面向法院 申请证据保全。
根据我国《民事诉讼法》的规定,当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以向人民法院 申请证据保全。这一点对软件著作权侵权诉讼尤为重要。因为软件本身的特点,对方当事人很轻易就可以修改、销毁,所以大多数情况下,当事人根本无法接触到对方的软件。因此,如果当事人认为自行取证确实困难,而该证据又十分重要的,可以请求法院依职权收集或者书面向法院申请证据保全,但当事人应同时提供证据线索;如保全的证据涉及较大经济价值时,要应人民法院的要求提供积极担保。
4.要求对方限期提供软件的源程序。
不论是在软件的著作权归属争议中,还是在软件相似判断中,软件的源程序都起着非常重要的作用。在软件著作权诉讼中,软件是其独立开发是被告经常采用的抗辩理由。为达到其目的,被告很有可能临时编写出软件的源程序。所以在诉讼中,当事人应当尽快请求人民法院询问被告有无源程序,如果被告有,应当要求被告限期提交其源程序。必要时应将该源程序与被诉的目标程序进行对比,确认该源程序与被诉软件的目标程序是否同一软件。
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