一、销售侵权复制品罪罪与非罪的界限
判断销售侵权复制品是否构成犯罪,主要可从三个方面进行考察:(1) 看行为人是否明知销售的属于侵权复制品,如果并不明知,即使存在严重过失也不构成犯罪。
(2)看其销售对象是否属于《刑法》第217 条规定的侵权复制品,不属于上述对象的不构成本罪。按照《著作权法》的规定,侵犯著作权的侵权复制品范围比较广泛,但是销售侵权复制品罪中的“侵权复制品”具有特定含义,只能是《刑法》第217 条规定的四项侵权复制品。如果行为人销售的是这四项规外的侵权复制品,不论情节和后果如何,均不能以本罪论处。
(3) 看其销售侵权复制品违法所得数额大小或尚未销售的侵权复制品货值金额大小。认定时要查实行为人销售侵权复制品的违法所得数额或尚未销售的侵权复制品货值金额是否达到《立案追诉标准(一)》第27 条规定的立案追诉标准,如果没有达到,则只能追究行为人的民事法律责任或者行政法律责任,而不构成犯罪。
二、认定销售侵权复制品罪的疑难问题
(一)如何认足钥售侵权复制品罪构成要件中的明知明知销售的属于侵权复制品,是构成销售侵权复制品罪的前提条件。明知包括明知必然是和明知可能是两种情况,只要行为人有其中之一情形的,就可认为其属于明知,不能把明知局限于确知,以免放纵犯罪分子。
在司法实践中,一般可以从以下几个方面认定行为人主观上是否明知:
(1)侵权复制品的批发、零售价格以及该项被侵权制品所涉及的著作权的知名度。如果该复制品的批发、零售价格明显低于帀场价格,而该项著作权的知名度又属于较高的,就可以认定为行为人明知。
(2)行为人对该种复制品的认知程度。行为人如果长期从事该种制品的批发零售业务,或具有此一领域的专业知识,对该种制品的真假认识程度较高。又如,行为人曾因销售某种侵权复制品多次受到行政处罚,又销售侵权复制品的,就应认定行为人是明知的。
(3)侵权复制品的进货渠道,买卖与交易的时间、地点与方式、方法是否正常。
认定待为人主观上是否明知,往往需要从以上三个方面并且结合其他案件事实与情节进行综合判断。
(二)如何界定侵权复制品的范围
本罪的对象是侵权复制品。所谓侵权复制品,依《刑法》第217 条的规定,主要是指未经著作权人许可,复制发行的他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,擅自出版的他人享有专有出版权的图书,未经录音录像制作者许可而复制发行的他人制作的录音录像制品,假冒他人署名的美术作品。
所谓作品,是指人们借以表现自己思想、情感的文学、艺术和科学方面智力成果。依照《著作权法》第3 条的规定,作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(1)文字作品;(2)口述作品;(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品; (4)美术、建筑作品;(5)摄影作品;(6)电影作品和以类似摄制 电影的方法创作的作品;(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(8)计算机软件;(9)法律、行政法规规定的其他作品。
图书,是指作品经出版者编辑加工、版设计、封面设计等技术处理并排版、印刷、装订后予以发行的书刊出版物。录音制品,是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。录像制品,是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。假冒他人署名的美术作品,是指自己或请他人制作丽在其上面冒署其他人姓名的美术作品。如果侵犯的对象不属于上述范围的,则不构成销售侵权复制品罪。
(三)对销售侵权复制品罪中“销售”的理解
销售一般是指将侵权复制品以批发或零售的方式卖给他人,以牟取利润的行为。应该注意的是,对这里的“销售”之理解不应过于狭窄,不能仅理解为出卖”的行为。销售的方式可以是批发、零售、代销、推销,其本质在于实现侵权复制品所有权的有偿转移。
实践中出现的以营利为目的,大量出租侵权复制品的行为是否构成销售侵权复制品罪?我们认为,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,《刑法》对销售侵权复制品罪客观方面行为方式只规定了销售侵权复制品行为并没有规定出租侵权复制品行为。出租侵权复制品行为只属于民事侵权行为,不属于犯罪行为。因此,出租侵权复制品的行为不构成销售侵权复制品罪。
(四)侵权复制品制作者自己实施销售行为应如何定性
如果是侵权复制品制作者自己实施销售行为的,该行为被侵犯著作权的行为所吸收,属吸收犯,构成侵犯著作权罪而非本罪。但销售的如果不是自己非法侵权复制品,则成立数罪,实行数罪并罚。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定)若干问题的解释》第6 条规定:“实施《决定》第一条所规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。实施《决定》第一条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又销售明知是《决定》第一条规定的其他侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。”1998 年 12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条对此也做了明确规定:“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。”
(五)未取得音像制品经营许可证的人可否成为本罪的主体
未取得音像制品经营许可证的人也可成为本罪的主体。首先,《刑法》第218 条并未对本罪的主体范围作出特别限制。另外,从销售侵权复制品罪的实质乏看,刑法规定本罪的目的就在于保护他人的著作权和与著作权相关的权益以及家对文化市场的管理秩序。无论是否取得音像制品经营许可证,销售侵权复制品的行为都侵犯了他人的著作权和与著作权相关的权益,也侵犯了国家对文化市的管理秩序。因此,从法理上说,未取得音像制品经营许可证的人也可以成为销售侵权复制品罪的主体。