在计算机软件著作权侵权纠纷中，往往会涉及开源代码的使用问题，由于法律层面对开源代码的规定还不是十分明确、严格，使得人们在使用开源代码的过程中发生了许多纠纷。尤其是软件中因为开源代码的存在，常常易导致权利基础的不稳定。
本文通过分析天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司与浙江阿凡提电子商务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案【案号：（2016）浙0212民初3312号】，旨在研究探讨以开源代码或开源软件进行有效抗辩的可行性。
在分析这个案例之前，我们先来捋捋关于开源代码的问题。
开源代码（Open source code），也称为源代码公开，指的是一种软件发布模式。一般的软件仅可取得已经编译的二进制可执行档，通常只有软件的作者或著作权所有者等拥有程序的原始码。有些软件的作者会使原始码公开，此称之为“源代码公开”，但这并不一定符合“开放源代码”的定义及条件，因为作者可能会设定公开原始码的条件限制，例如限制可阅读原始码的对象、限制衍生品等。
开放源代码软件就是在开放源代码许可证下发布的软件，以保障软件用户自由使用及接触源代码的权利。这同时也保障了用户自行修改、复制以及再分发的权利。简而言之，所有公布软件源代码的程序都可以称为开放源代码软件。开放源代码有时不仅仅指开放源代码软件，它同时也是一种软件开放模式的名称。使用开放源代码开放模式的软件代表就有GNU/Linux操作系统。
【基本案情】
原告诉称：原告网城天创公司和网城公司是ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人。原告长期专注于电商软件平台发展及软件产品解决方案的研发和服务，是中国最专业的电商软件研发团队之一。ShopNC电商系统系列计算机软件B2B2C平台系统、SaaS云商城系统、C2C商城系统、CMS资讯系统、圈子社区系统、微商城分享系统、IOS手机商城系统、Android手机商城系统、Wap手机系统、微信平台管理系统等均是被用户广泛使用的电商软件产品。原告的核心产品是国内用户量最大、覆盖面最广的电商平台产品，是中国电商软件产品的一面旗帜，其产品被业界、第三方研究机构和媒体公认为本土软件中典型的优秀产品。2016年2月，原告发现被告未经原告的授权和许可，在其运营的http://www.aft.sc网站上非法使用了原告依法享有著作权的ShopNC电商系统系列计算机软件，侵犯了原告的合法权益，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告浙江阿凡提电子商务有限公司答辩称：
1、被告使用的电商软件平台没有复制使用ShopNC软件。
被告使用的电商软件平台是由被告的股东浙江商帮科技有限公司组织技术人员为被告编写的软件。计算机程序和文档包括前端和后端，总代码量（不含图片素材等）有数百兆字节。被告实际运行的电商平台计算机程序系统不可能与ShopNC软件系统构成复制、部分复制或实质性引用关系。计算机软件保护条例保护的是计算机程序代码，而不是程序代码运行后产生的结果。因此，虽然被告电商平台软件在编写的时候参考了包括ShopNC软件在内的其他电商平台页面的栏目、样式、外观要素等，但是此种页面近似不会构成计算机软件著作权侵权。在参考学习ShopNC软件涉及思想和原理时，有少量被告电商平台软件并没有使用的ShopNC软件功能（例如圈子功能）模块代码的和一些标题素材等存储在了被告的服务器中。依照计算机软件保护条例第十七条的规定，存储这些并未使用的软件代码可以不经著作权人同意也无需支付报酬。另外，原告主张ShopNC电商平台软件著作权的，应当提供原告向国家版权局进行计算机软件著作权登记时交存的鉴别材料，并以该等鉴别材料所载明的程序代码或文档作为著作权登记证书所记载的计算机软件著作权权利的范围。
2、原告的ShopNC软件系使用开源代码编写，原告不能禁止他人使用也不能要求他人向原告支付报酬。
根据原告提供的证据，其主张著作权保护的ShopNC软件系采用PHP+MYSQL软件编写。PHP和MYSQL软件均属于开源软件，PHP软件使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议，MYSQL使用标准GPL开源协议。无论是根据CCPL还是GPL开源协议的规定，使用PHP和MYSQL软件编写的ShopNC软件作者具有署名权，但是原告不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费用。如果作者不愿意接受开源协议对于计算机著作权做出的此等限制，则就不可以使用PHP和MYSQL编写软件。综上，由于被告使用的电商平台软件没有复制原告方可以确定保护范围内容的ShopNC软件，且因ShopNC软件本身系使用开源软件PHP和MYSQL编写，所以ShopNC软件的著作权人不能禁止他人复制、改变、使用该软件,也不能主张软件使用费。故原告的要求停止使用和请求赔偿并支付维权合理费用的请求没有事实和法律依据。由于计算机软件著作权案件仅涉及财产性权利，故此不应适用赔礼道歉。因此，请求驳回原告的全部诉请。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、企业名称变更核准通知书复印件、企业变更登记信息查询单打印件各1份，用以证明天津市网城天创科技有限责任公司已经变更为天津市网城科技股份有限公司，天津市网城科技股份有限公司是适格原告的事实；
2、声明书、说明、声明及相应的公证书各1份，用以证明两原告均是涉案软件ShopNC电商系统系列计算机软件著作权人，是适格原告的事实；
3、ShopNC多用户网店系统V2.0著作权登记证（2008SR07843）、ShopNC电商门户系统V2013著作权登记证（2013SRI44552）、（B2B2C）模式电商平台系统V1.0（2015SR104186）登记证书复印件及相应的公证书各1份，用以证明原告自2008年起拥有对ShopNC电商系统系列计算机软件著作权的事实；
4、ShopNC电商门户系统正版光盘1份，涉案软件的正版系统，用以证明涉案软件安装后的功能模块、界面等情况；
5、（2016）京国立内证字第4965号公证书1份，用以证明被告未经原告授权许可，擅自将原告享有著作权的软件进行商业性使用，被告存在侵权的事实；
6、shopNC官方网页拷屏打印图片1组，用以证明打印件首页跟被告的首页界面基本是一样的,第9、10、12页显示的圈子、路径、甚至微商城里面的大图片都是一样的，还有一个咨询频道，点击进入后显示的都是同一个界面的事实；
7、（2015）京国立内证字第12915号公证书1份，用以证明原告官方网站为www.shopnc.net，原告开发ShopNC系列软件相关官网介绍的事实；
8、（2015）京国立内证字第14462号公证书1份，用以证明原告授权第三方使用的网站与被告的网站界面格局基本相同的事实；
9、公众行网项目建设合同、ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同、软件采购合同、ShopNC（B2B2C）商城系统软件授权许可及技术服务合同附增值税专用发票各1份，用以证明原告开发软件的市场价值及真实性的事实；
10、公证费发票1份，用以证明原告为维权产生的公证费用2000元的事实；
11、网站截图1份，登陆被告网站，最后有一个二维码，扫描该二维码后直接进入原告的官网，用以证明被告侵权的事实。
被告为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据材料：
1、PHP官网软件手册中文网页、PHP官网版权信息中文网页、PHP开源协议CCL3.0简述页面、PHP开源协议CCL3.0中文版共14页，用以证明原告的ShopNC软件系使用PHP语言编写，PHP语言是一种开源软件，使用PHP语言编写的ShopNC软件必须遵循CCL3.0开源协议的约束，根据CCL3.0开源协议的规定，使用PHP语言编写的软件不得禁止他人使用，也不得要求他人支付许可费的事实；
2、《共享智慧－开源软件知识产权问题解析》节选三十三页，用以证明开源软件是一种特殊的软件，开源软件要求社会公众可以自由使用和分发使用开源软件编写制作的新软件。并且依据不同的开源协议要求，不得禁止他人使用开源软件和基于开源软件创作的新作品，也不得就使用开源创作的作品收取许可费。PHP是开源软件，遵循基于GPL协议为基础的开源协议。GPL是最彻底的开源协议，使用GPL协议开源软件创作的软件作品不能禁止他人使用，也不得向他人收取费用。因此，原告无权禁止被告使用基于PHP语言编写的软件，也不得就软件使用要求被告向原告支付费用的事实。
上述证据，均经庭审出示，原、被告的质证意见与本院的认证意见如下：
对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8、10，被告对真实性无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。对原告提供的证据4,被告认为原告应该提交在国家版权局交存的源代码，本院认为，原告提交的为原件，且无明显瑕疵，本院对该证据的真实性予以确认。对原告提供的证据9，被告对真实性有异议，本院认为，该组证据均系原告与案外人之间的往来凭证，且软件的价格与软件的版本及服务内容有关，缺乏参考价值，本院不予确认。对证据11，被告对真实性有异议，本院认为，本院当庭组织双方进行演示，结果显示通过扫描被告网站的二维码能直接进入原告网站，故本院对该份证据予以确认。
对被告提供的证据，两原告对真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，虽然ShopNC软件系使用PHP语言编写，但并非所有使用PHP语言编写的软件均为开源软件，被告提供的证据2仅为学术观点，并非法律规定，无法达到其证明目的，本院不予采信。
【裁判结果】
一、被告浙江阿凡提电子商务有限公司于本判决生效之日起停止使用原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，并将该软件从计算机系统卸载删除；
二、被告浙江阿凡提电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司经济损失（含合理费用）92000元；
三、驳回原告原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费6850元，由原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司负担2570元，被告浙江阿凡提电子商务有限公司负担4280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
【评析】
在本案中，被告以PHP软件适用开源协议提出了抗辩，但法院以“并非所有使用PHP语言编写的软件均为开源软件，被告提供的证据2仅为学术观点，并非法律规定，无法达到其证明目的”为由驳回，由此可以看出在以开源软件进行抗辩时，学术观点仅仅只能作为辅助支撑，若想自己的主张得到法院的支持，还需要提供更加强有力的证据来加以证明。
根据《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《民事诉讼证据规定》第9条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；……（六）已为有效公证文书证明的事实。《公证法》第36条之规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”因此，笔者认为可以通过对自己所开发的软件的来源进行公证的方式，证明自己研发的软件是基于受开源协议约束的软件上进行的二次开发，以此种方式来证明自己软件来源的合法性。此外笔者认为还可以通过鉴定的方式，对涉案软件中是否存在开源软件进行鉴定，提供相应的鉴定报告来证明被控侵权软件是基于开源框架下创造，理应受相关开源协议的约束，最终获得法院的支持。
总的来说，目前国内有关涉及开源软件的著作权案例还尚不丰富，笔者遍查国内相关案例的判决也未见到法院的判决中有明确对GPL协议作出阐释的结论，同时也未见到以开源代码为抗辩事由获得法院支持的判决。对于以“开源代码”进行抗辩的可执行性尚需要通过司法实践来确立。
