侵犯著作权犯罪之犯罪构成要件的立法完善
1．犯罪主观要件的完善
关于侵犯著作权犯罪主观要件的完善，与会代表的讨论集中在刑法典第217、218 条“以营利为目的”的规定上。对于该规定，与会代表主要有保留论、修改论、废止论三种认识：
第一，保留论。少数与会代表认为，现行刑法典关于侵犯著作权犯罪犯罪目的的规定，并无不妥。因为在TRIPS的规定中，所谓的“蓄意”实际上指的也是以营利为目的。而且，美国等国家关于侵犯著作权犯罪的规定，或者要求行为人以营利为目的(for purposes of commercial advantage or private financial gain)，或者将“营利目的”或“商业规模”作为认定盗版犯罪的任择要件之一。后者实际上被视为推定行为人具有营利目的。
第二，修改论。个别与会代表提出，在侵犯著作权罪的犯罪主观方面要件中，“以营利为目的”有过于模糊、难以认定的弊端。结合TRIPS的相关规定，可以将之修改为“蓄意以商业规模”侵犯著作权。当然，在刑事司法中还需要对“商业规模”进行必要的解释。
第三，废止论。大多数与会代表认为，应该将侵犯著作权罪中的“以营利为目的”予以删除，便于对现实生活中各种各样的严重侵犯著作权的行为追究刑事责任，其理由主要有如下几种：
(1)“以营利为目的”的规定没有现实意义。虽然该要件规定得非常明确，但在刑事司法实践中，该规定对侵犯著作权行为是否应被定罪并没有太大的影响，司法机关通过对侵犯著作权的数额、情节等问题的查证就可以认定该犯罪。而且，因为著作权法本身规定的“合理使用”已经足可以界定侵犯著作权行为的定性问题，刑法第217 条规定的“有下列侵犯著作权情形……”，第218 条规定的“明知……”等已经可以合理界定合理使用与非法使用的界限。因而该犯罪目的的规定实际上既不能全面地保护著作权，也不能有效地区分罪与非罪。
(2)“以营利为目的”的犯罪主观要件不需要特别证明。我国刑法规定的著·作权犯罪刑事制裁门槛比较高，以营利为目的是不证自明的问题，并不需要特别的证明，因此，该要件成了一个可有可无的规定，取消该要件并不影响该罪构成的完整性。
(3)取消“以营利为目的”的规定可以更好地惩治网络侵犯著作权行为。目前，网络侵犯著作权的严重情形屡屡发生，如BT 等。网络侵权行为操作非常容易，破坏性较大，而且通常并不以营利为目的。我国于2006 年初通过了关于网络著作权保护行政法规，而刑法典则尚未予以改进。所以，适应网络时代的需要，中国应当修改著作权犯罪中以营利为目的的规定，取消该主观要件的规定。
(4)“以营利为目的”的立法指导思想有点偏颇。著作权保护关键在于制裁侵权，而不应该是制裁营利。营利与侵权之间并无必然的因果关系。“以营利为目的”是从加害人角度进行划分，而非从被侵权人角度着眼。将侵犯著作权犯罪主观要件限定为“营利目的”的结果，就将大量未营利但严重侵犯权利人利益的行为排除在刑法保护范围之外，背离了刑法保护的本来目的。而删去该犯罪舀的，就有利于实现立法目的。
(5)取消“以营利为目的”的规定有利于化解刑法条款之间的矛盾。我国刑法分则第三章第七节规定了8个条款，但除了侵犯著作权犯罪必须具有营利目的外，侵犯注册商标权、专利权以及侵犯商业秘密等犯罪都没有将此设置为主观归责条件。商标权、专利权、商业秘密权与著作权同属知识产权，同样具有财产内容，是人身权利与财产权利的统一体，而立法者仅规定侵犯著作权犯罪须具有营利目的，对侵犯其他知识产权的犯罪行为则不作要求，这种对同类犯罪规定不阅标准的做法令人难以理解，其结果必然会限制、缩小著作权刑法保护的范围，放纵部分应受惩罚者。而删去该犯罪目的的规定，有利于化解这种矛盾。
(6)取消“以营利为目的”的规定可以避免与行政法的相关规定产生冲突。2001 年修订的《著作权法》已经删去“侵犯著作权”违法行为构成中的“以营利为目的”的规定，而刑法典还保留此规定，这就造成二者之间的冲突。刑法典删去该犯罪目的的规定，就可以避免再出现这种冲突。
(7)侵犯著作权犯罪不要求具备营利目的，已成为国际领域的立法趋势。综观世界上各个国家的刑事立法，绝大多数国家的刑法典都没有将营利目的作为侵犯著作权犯罪的主观条件。一些曾经把“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪主观归责条件的国家也已逐步取消了这一规定，如美国、日本、意大利等国家刑法典中关于侵犯著作权犯罪的规定即是如此。
2．犯罪行为方式的完善
对于侵犯著作权行为方式的修改完善，与会代表主要就如下几个问题作了探讨：
(1)将擅自发放软件许可证的行为予以犯罪化。在《计算机软件保护条例》中，这种行为与“复制发行计算机软件”的行为并列规定。二者行为方式差别较大，而且处罚也不一样，有着很大的区别。很多情况下，擅自发放软件许可证的行为也有相当严重的社会危害性，因此，应当通过立法将该种行为规定为犯罪。
(2)对于法条中的“复制发行”应分开表述，以避免理论界关于“复制发行”是指“复制并且发行”还是“复制或者发行”的不必要争议。
(3)改变刑法典第218 条销售侵权复制品罪犯罪情节的规定。在侵犯著作权的犯罪中，第217 条规定的侵犯著作权罪是第218 条规定的销售侵权复制品罪的上游犯罪，但是侵犯著作权罪是数额犯和情节犯相结合，而作为下游犯罪的销售侵权复制品罪却是数额犯，这显然不协调。而且，在司法认定中，销售侵权复制品罪经常与非法经营罪纠合在一起，但是非法经营罪是数额和情节相结合的犯罪，销售侵权复制品罪却仅是数额犯，二者也不是很协调。相反，如果将销售侵权复制品罪也修改为数额和情节相结合，或者采取多数额的规定方式，则不仅与上述犯罪保持协调一致，而且司法证明更为容易，有利于顺利惩治这类犯罪。
(4)规定侵犯著作权行为成立犯罪的多重标准。有与会代表提出建构三个标准的观点，认为，侵犯著作权犯罪成立的第一个标准是非法经营额，该标准宽泛，比销售额的范围要大许多；第二个标准是对权利人造成的损害，权利人查证的积极性高，而且由于他们是行家，更会取证，可以配合司法机关更有效地查证犯罪；第三个标准是行政处罚的次数问题，对于屡教不改、逃避打击的，对其经营额、权利人损害数额都不易查证的，以行政处罚的次数作为定罪标准可以更有效地查证犯罪。
(5)规定侵犯著作权犯罪的新类型。有的与会代表指出，考虑对一些严重的犯罪行为逐步增设抽象的危险构成要件，即将一些尚未造成实害的犯罪行为阶段架构成抽象的危险构成要件规定于刑法之中，以利于及时保存行为入侵权的证据，强化刑事追诉效果。还可考虑将轻率过失行为加以犯罪化，以有效防止侵权行为人以过失或非出于故意而规避刑法的处罚。
