侵犯著作权行为方式最全解析(2016版)

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侵犯著作权行为

尽管著作权法所规定的侵犯著作权行为有多种,但根据刑法典第217 条的规定,侵犯著作权罪的行为方式也仅表现为上述四种。

第一,复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。


关于“复制发行”,有论者认为,行为人实施了复制和发行两种行为,即既复制又发行,但也有论者指出,复制与发行只要有其一即可,即行为人复制他人作品,或者发行他人作品,或者既复制又发行他人作品。
笔者认为,第二种观点是较合适的,虽然刑法典第217 条第1 项将“复制”与“发行”紧密地连在一起,没有分开表述,但是,需要注意的是,《著作权法》第46条第1 项却将“复制”与“发行”分开表述。从现实情况来看,侵犯著作权罪的行为人在复制他人作品后并不一定都完成了发行活动,有些时候,行为人也仅仅是刚刚开始销售等发行活动。有关司法解释也是这样作出规定的。

但是,第二种观点也有一定的不足,因为发行行为如果不是和复制行为联系在一起,行为人仅仅实施了发行侵权复制品的行为,就符合刑法典第218 条销售侵权复制品罪的犯罪构成,并不符合侵犯著作权罪的犯罪构成。因此,“复制发行”指的是侵犯著作权的行为人复制他人作品,或者既复制又发行他人作品的情形。没有主观犯意联络而单纯发行其他行为人复制的侵权作品,不能认定为侵犯著作权罪。

所谓“复制”,是指将他人享有著作权的作品从整体或者绝大部分上印制在一定的物体上。被复制出来的作品在外在形式上是否与被侵权作品的原来外在形式一致,并不影响犯罪的成立。不改变外在形式的复制在侵权性质上很明确,如将他人的作品印制为纸版。而改变外在形式的复制也同样是侵犯著作权的情况,如将纸版的图书复制在CD、DVD等载体上,将磁带、录像带上的内容复制在CD、DVD、电子存储设备上。有关司法解释指出,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,也属于“复制发行”。但根据《著作权法》第46 条的规定,上传到信息网络供不特定人阅览和下载使用,是一种独立的侵犯著作权行为,与“复制”、“发行”这两种行为并列存在。在司法解释以及刑法典没有作出改变的情况下,可以认为上述刑法司法解释将“复制发行”的行为扩大解释,包括“上传信息网络”的情形。因此,“复制”主要是指以印刷、复印、临摹、拓片、录音、录像、翻录、翻拍等方式再现作品的内容,做成一份或者多份。侵权制作的外在形式与作品原来的表现形式是否一样,并不影响犯罪的成立。

“发行”是出版行业的一个专用术语,原指报刊发行业务从报刊出版前向订户宣传收订开始,经过汇总统计出各种报刊每期的订阅份数,加上预计的零售份数,经过各邮电管理局订单处理部门、发报刊局向报刊出版单位提出各种报刊每期订购的总份数;报刊出版后,由发报刊局按规定时限、路线、地点分运到各地邮政局,再按址投递给订户,同时发交零售单位零售。整个发行过程,使报刊的出版和发行紧密地衔接起来。而新华字典将发行解释为批发,即和零售对称,指在生产者之间、生产者与商品经营者之间或商品经营者之间进行的商品交易活动。但是,不管是按照专业的角度还是根据字典的解释来确定刑法典第217 条所提及的发行,都存在不足。

其一,从犯罪主体上讲,实施侵犯著作权犯罪的行为人,并非都是国家批准的合法出版单位。对于那些并非出版单位的行为人来说,谈不上通过专业或者专门的征订、收订、投递活动来发行其本来就侵犯著作权的作品,他们在复制他人的作品之后不仅会销售给其他零售的个人或者单位,而且有可能直接针对消费者或者用户发售。如果严格从专业的角度来理解“发行”,仅能将那些合法出版单位侵犯著作权的行为认定为犯罪,无法将那些非出版单位的个人或者单位的销售活动认定为“发行”,不利于对行为人追究刑事责任。

其二,字典将“发行”解释为“批发”,排除了零售的情形。但实际上侵犯著作权的行为人也常常直接对用户或者消费者销售侵权的作品。这样一来,就无法处理侵犯著作权人在批发给他人之外的零售行为,同样不利于对行为人追究刑事责任。

其三,有些个人或者单位在复制他人作品后,并不加以出售,而是对外出租,赚取租金,租户 此后不可能购买他人的作品,行为人通过这种方式也赚取了经济利益。但这与上述发行的概念毫无联系。

其四,有些个人或者单位既不销售,也不出租,而是通过网络的方式传播,收取相关费用,如以刊登广告的方式直接或者间接收取费用,上传到 网络上供他人支付“点数”下载等,乃至侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品。行为人通过此方式谋取到了经济利益,但并不是传统的发行行为。

总之,从有利于认定犯罪、惩治侵犯著作权行为的立场出发,同时考虑罪刑法定原则,对“发行”不能做过于专业或者狭窄的解释。因此,笔者认为,在侵犯著作权情形下,“发行”的本质袭现为通过复制他人著作权作品,并将这些提供给他人并收取费用来谋取经济刹益,其形式是批发还是零售,是发售还是出租,是在国内售卖还是出口,是直接金钱交换还是间接收取费用,是传统有形制品传播还是互联网传播都不影响犯罪的成立。

综上分析,所谓的“复制发行”就是指通过将他人享有著作权的作品的内容制作为特定物品或者电子资料,提供给不特定的人,以换取经济收益的行为。


第二,出版他人享有专有出版权的图书。


专有出版权是出版者享有的权利之一,因而也是邻接权中的内容。根据《著作权法》第30 条的规定,出版者享有的专有出版权受法律的保护,但是,出版社是否享有专有出版权,则由著作权人和出版者之间的出版合同来约定。只有约定的专有出版权才受法律的保护。因此,对于出版者是否享有专有出版权,只能根据出版者和著作权人签订的出版合同来确定。在确定时,需要注意出版合同所约定的专有出版权的期限。

刑法典第217 条第2 项在表述上仍然使用了“出版”这样比较专业的术语。出版原指利用一定的物质载体,将著作制成出版物以利传播的行为。现代社会的出版则是指针对图书、报刊、音像读物等编辑、印刷或者复制、发行的活动。刑法典第217 条第2 项将犯罪对象仅限于图书,那么,出版指的就是对图书的编辑、复制和发行活动。侵犯著作权的出版行为在形态上不同于合法出版活动,其主要有两种表现;其一,将他人享有专有出版权的图书拿来编辑、复制和发售;其二,将他人享有专有出版权、已经出版的图书直接拿来复制和发售。因此,尽管上述刑法典条文在用语上用了“出版”这样的词汇,但并不表明实施该条犯罪行为的行为人就是合法的出版机构,不论有否合法的出版发行权利,只要侵犯他人享有的专有出版权,就成立本罪。需要注意的是,本罪的犯罪对象虽然是图书,但是,通常与图书并称的报纸、杂志应可作为侵犯著作权罪的犯罪对象。

第三,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像。


这里的“未经许可”、“复制发行”,在含义上与前述第一种行为方式中的“未经许可”、“复制发行”是相同的。根据《音像制品管理条例》、《音像制品出版管理规定》的相关规定,国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品,实行许可制度;未经许可,任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。录音录像制作者在申请得到许可证或批准文件后,自己制作、发行录音录像制品,也可以将作品转让给有出版资格或者许可证的机构来出版、发行。未经过著作权人、表演者许可而制作录音录像制品的,属于刑法典第217 条第1 项所规定直接侵犯著作权的情形,而非该条第3 项所规定的情形。①未经过录音录像制作者的许可,出版发行其制作的录音录像的,即属于此处所论述的侵犯著作权罪情形。

需要注意的是,没有取得出版资格、许可证书或批准文件的人,即便是录音录像的制作者,如果擅自出版、发行录音录像制品的,也属于违法行为,但并不是侵犯著作权的行为,而是违反出版管理秩序的行为,根据其具体情形按照最高人民法院 1998 年 12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定来处理。

第四,制作、出售假冒他人署名的美术作品。


与前述几种侵犯著作权的行为不同,刑法典第217 条第4 项所列的行为直接侵犯的是他人的署名权。对署名权可从积极和消极的两个角度来理解。从积极的角度说,署名权是指作者对自己作品决定是否注明自己的姓名或者名称,表明其作者身份的权利;从消极的角度说,署名权也包括某个人拒绝在并非自己创作的作品上署名的权利。刑法典第217 条第4 项的规定从消极的角度保护著作权人的署名权。

其一,保护的范围仅限于他人在美术作品上的署名权。著作权法对署名权的保护范围非常广泛,包括对所有作品的署名权。行为人制作、出售假冒他人署名的其他作品的,仅仅是侵犯著作权的违法行为,并不构成犯罪,如果违反有关出版的法律法规规定,则可认定为其他种类的具体犯罪,如非法经营罪等。

其二,该行为是在他人未参与创作的美术作品上签署他人的名字。该名字可以是真名实姓,也可以是笔名、艺名、译名或别名。但是,这些名字的共同特征是能够让不特定的社会公众把此作品与被署名者联系起来,使得社会公众认为该作品是被署名人创作或者参与创作的。通常而言,不管是真名,还是笔名、艺名、译名或别名,都是社会公众所广泛了解的,社会公众会因该署名而愿意支付较高的金钱购买该美术作品。从这个意义上讲,假冒署名的行为实际上也侵犯了被署名人的财产权利。

其三,侵权行为表现为制作和出售两种。在刑法典第217 条中,第4 项的表述不同于第1 项以及第3 项,前者将两种行为用顿号隔开,即“制作、出售”。这就意味着有制作、出售行为之一,或者同时有两种行为,都成立侵犯著作权罪。所谓“制作”,既可以是采用美术作品创作的方式制作,也可以是采取其他形式的制作,如印融、复印、扫描打印、翻拍等。所谓“出售”,就是将制作出来的冒名美术作品交给不特定的人,换取金钱或者其他财物。购买的人是否知道购买的是冒名作品,不一,氾器酌戚过。“出售”不同子“发行”,因而以出租等形式使用假冒美术作品的,不属于此处的“出售”。

另外,有论者认为,出售假冒他人署名的美术作品构成销售侵权复制品罪。这种看法是不准确的。因为“出售”与“销售”也有一定区别,前者更强调凭借一幅或者少数几幅美术作品获取高额经济利益的意思,后者则包含有依靠大数量售卖来获取经济利益的意义。而且,在侵权物品的产生上,刑法典第217 条第4 项在表述上用的是“制作”,而非“复制”,表明即便是冒名的美术作品在数量上也很有限,并非像其他种类的作品一样可以大批量复制。因此,此处的“出售”行为仅仅指将制作出来的冒名的美术作品予以出卖,而非刑法典第218 条所说的“销售”。


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