软件侵权必须通过鉴定判断吗？

2020

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【关键词】软件侵权技术鉴定司法鉴定

在软件侵权纠纷中，判断是否构成侵权通常适用“实质性相似+接触”原则。具体如何理解这两个要件呢？

“实质性相似”通常是指从表达方式而言，被诉侵权软件与权利人主张权利的软件存在实质性的相似。关于实质性相似的判断，通常需要通过专业鉴定来将双方软件代码（源代码或目标代码）进行比对判断。

“接触”是指被诉侵权方有机会看到、了解到、感受到权利人主张权利的软件。

上述解释或许仍有些抽象，下面我们结合一则实务案例对此进行解释。

该案经历了一审、二审、再审。一审判决停止侵权并赔偿权利人经济损失和维权合理支出，二审判决撤销一审，驳回权利人全部诉求，再审最终维持一审判决结果。为何一审、二审、再审结果会出现如此戏剧性的反转呢？

基本案情

“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”系列邮件服务器软件的作者为本案A公司、甲、乙、丙，2008年11月13日，甲乙丙三人作出权利转让声明将其在上述软件版权中的权利转让于本案A公司，上述三款软件的完成时间分别为2006年、2007年、2008年，版权注册证生效日期分别为2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，“Mdaemon12.5.6”版本发布于2012年5月10日，是“MDaemon10.0”等版本的升级版。

A公司当庭提交“Mdaemon12.5.6”版本的光盘，该光盘外包装及激光防伪标签印有“CopyrightAlt-NTechnologies，Ltd”字样。

2013年1月23日，经上海市徐汇公证处对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入赛邦公司的官方网站（××）检测到B公司使用“MDaemon12.5.6”版本邮件软件。

2013年6月27日，经上海市徐汇公证处对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入赛邦公司的官方网站（××）检测到B公司使用“MDaemon12.5.6”版本邮件软件。

因二审撤销一审判决，再审则发生戏剧性反转——维持了一审判决，我们就先来看看二审、再审的法院审理本案的裁判观点：

二审法院认为

本案为侵害计算机软件著作权纠纷。与侵害传统著作权纠纷相比，本案虽具有一定特殊性，但在判断是否构成侵权时，仍要遵循“接触+实质性相似”的原则。

Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。

但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，则反馈页面显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。因此，这一信息是可以进行人为修改或设置。因此，通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性。

根据本案保全证据公证书记载，操作公证处电脑，在“开始”项下的“运行（R）”程序中输入“telnetmail.saibon.com25”后点击确定，弹出的对话框显示“220mail.saibon.comESMTPMDaemon12.5.6;……”。A公司据此B公司使用了MDaemon12.5.6版本邮件服务器软件。但根据上述分析，Telnet取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性，A公司仅凭该证据不足以证明B公司使用了被诉侵权计算机软件的事实。因此，二审法院认为A公司未完成举证责任，其应承担相应的不利后果。

由于A公司提供的证据不足以证明B公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与A公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或实质性相似进行比对、判断，故A公司主张B公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，二审法院不予支持。

再审法院认为

【被告抗辩】B公司在本案中辩称，因涉案软件在安装过程中可以选择付费版、试用版或免费版，而B公司出于测试目的安装、使用的是该软件的免费版，因此本案中的证据不足以证明B公司构成侵权。

【原告主张】对B公司的抗辩，A公司认为，如果B公司安装、使用涉案软件免费版，那么Telnet探测获得的反馈信息中会包含“FREE”字样，但A公司两次公证取证时进行Telnet探测获得的反馈信息中均不含“FREE”字样，故B公司安装、使用的涉案软件不可能是免费版，而应是破解版本。

再审法院认为，基于本案Telnet取证方式的特殊性，应结合相关证据综合认定A公司安装、使用的是否为涉案软件免费版，具体分析如下：

根据本院查明的技术事实，Telnet命令是一种常见计算机命令，进行Telnet探测后的反馈信息可以反映被探测服务器安装、使用相应程序的身份信息。从技术层面来说，反馈信息并不是随意出现的字符串，而是基于对探测方建立TCP连接的回应，回应信息中包含了相应端口正在运行的软件信息。通常情况下，探测方可以根据反馈信息判断被探测服务器安装、使用的相应软件的情况，即Telnet取证方式在技术上具有可靠性。

但是，Telnet取证方式亦有局限性：

其一，Telnet命令探测后的反馈信息十分有限，包含的只是服务器安装、使用软件的“表面信息”，即仅可反映相应软件的名称及版本号，无法显示该软件的程序代码，无法直接判断该软件是否与请求保护的软件相同或实质性相似，而且，也无法直接判断该安装、使用的是软件的付费版、试用版还是免费版。

其二，从技术手段上分析，服务器的所有者和控制者可以出于某种目的，通过技术手段对软件的相关设置进行修改，使得反馈信息与服务器真正安装并使用的相关软件内容不一致。

基于上述局限性，再审法院认为在证明被诉侵权人通过将其域名指向某安装了涉案软件的服务器的方式使用了涉案软件的待证事实问题上，Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性。

然而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，虽然Telnet命令探测后的反馈信息与待证事实之间不具有确定性和唯一性，但是，若该反馈信息与待证事实之间存在高度可能性，仍应认定负有举证证明责任的当事人完成了举证证明责任。

故此，本院认为涉Telnet远程取证的案件，必须要结合全案证据具体情况具体分析，不能笼统以Telnet远程取证方式与待证事实之间不具有确定性和唯一性为由不支持权利人的诉请。

本案中，基于Telnet取证方式有其局限性，探测后获得的反馈信息十分有限，无法直接判断探测的服务器上安装、使用的是软件付费版、试用版还是免费版，加之B公司抗辩其使用的是涉案软件的免费版，故本案在涉案软件确实存在非付费版即试用版或者免费版的情况下，A公司仍应举证证明B公司安装、使用的并非免费版从而构成侵权。

再审中，A公司向本院提交了两份新证据，即上海市徐汇公证处（2013）沪徐证字第9590号和第9591号《公证书》，系对安装该公司MDaemon11.0.3软件免费版和试用版之后进行Telnet测试的过程及结果进行的公证。

两份《公证书》分别显示，在公证处的计算机上安装了MDaemon11.0.3软件免费版后进行Telnet探测，获得的反馈信息中包含“免费”字样，在公证处的计算机上安装了MDaemon11.0.3软件试用版后进行Telnet探测，获得的反馈信息中包含了“UNREGISTERED”字样。

【被告抗辩】B公司据此主张，MDaemon11.0.3软件发布时间在涉案软件之前，既然MDaemon11.0.3软件已经以“免费”和“UNREGISTERED”字样对免费版、试用版与正式版进行了区分，则在后发布的涉案软件亦同样进行了区分，而A公司在一审诉讼前两次对B公司域名指向的服务器25端口进行Telnet探测，反馈信息均未包含英文“free”或中文“免费”字样，即说明B公司安装并使用的并非涉案软件的免费版。

基于上述公证书证明了A公司在涉案MDaemon12.5.6软件更早版本的软件中已对免费版、试用版与正式版进行了区分反映在其基本身份信息中，从而在Telnet探测的反馈信息中可以辨别，而A公司在一审诉讼前针对B公司侵权事实两次公证Telnet取证所获得的反馈信息却不包含“FREE”或者“免费”字样，故本院组织双方当事人对相应的技术事实进行了法庭调查。

针对本案中A公司提交了MDaemon12.5.6正版软件和B公司在一审时提交了通过其所主张的下载链接所下载的MDaemon12.5.6免费版的情况，本院要求双方当事人在二者中选择其一作为法庭测试对象，双方当事人同意选择A公司提交的正版软件进行测试。

测试结果显示，MDaemon12.5.6软件正常安装免费版后，进行Telnet探测后反馈信息中包含有“FREE”字样。因此，根据A公司再审提交的上述两份公证书及本院技术调查的事实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认定A公司对B公司域名指向的服务器两次公证Telnet取证所获得的反馈信息不包含“FREE”字样，可以高度盖然性地证明B公司在一审诉讼发生之前安装并使用的软件版本并非涉案软件免费版。而且，B公司员工人数有一定规模，B公司对涉案软件的使用构成商业性使用。

【被告抗辩】B公司还辩称，A公司有可能针对B公司关于安装、使用的是涉案软件免费版的抗辩情况，故意对涉案软件进行修改，增加了“FREE”字样。因此一审时当庭演示的情况与再审时技术调查的结果不能证明B公司当时下载安装、使用的软件并非免费版。

对此本院认为，A公司再审中提交的两份公证书作出时间是2013年12月6日，早于A公司向一审法院提起本案诉讼的时间，不存在A公司在获知B公司本案提出的抗辩理由之后再去做公证的可能。

在A公司提交的证据已经可以高度盖然性地证明其主张的情况下，B公司仅仅质疑而不提供证据，无法使本案待证事实呈现真伪不明的状况。因此，本院认为B公司安装、使用的并非涉案软件免费版，其未经A公司的许可安装并使用了涉案软件构成侵权，应承担相应的侵权责任。再审法院最终对A公司的再审主张予以了支持。

案例分析

在该案中，我们可以看到，首先，在对Telnet远程取证方式的技术的看法上，一审法院认为Telnet远程取证方式反馈的信息与待证事实之间不具有唯一性，存在修改的可能性；二审法院对此同样予以了认可。但二审和再审判决之所以出现180度大反转的结果，是因为一审法院认为由于Telnet远程取证技术存在一定缺陷，无法将被诉侵权计算机软件与A公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或实质性相似进行比对、判断，无法人的B公司构成侵权。而二审法院在认可了Telnet远程取证方式的技术的缺陷上，却也认为A公司实际已经竭尽其举证能力，B公司由于无法提供证据证明其抗辩，最终推定认为B公司使用的软件构成侵权。

综上，本案中，各审法院在判断B公司所使用软件是否侵权的审理过程中，并未对A、B公司的软件进行鉴定予以比对，而是采用了Telnet远程取证方式进行判断。那么这是否说明，软件侵权案件实际上无需进行鉴定比对呢？

答案是：在条件合适的情况下，若权利人采用Telnet远程取证方式已经可以举证达到高度盖然性的标准，举证不侵权的责任将转移至被诉侵权方，被诉侵权方需要对此承担举证不利后果。

说了这么多，好像开始对Telnet远程取证技术感到一丝丝好奇，但仍然对Telnet远程取证方式还十分陌生，我们在下一篇中将对Telnet远程取证技术进行具体的分析及实务探讨。

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