秉要执本——
计算机软件著作权侵权行为的分析

摘要

在知识经济飞速发展的今天，社会已经步入信息时代。作为信息时代的重要产物，计算机软件早已成为现代社会的主要技术基础之一。对软件这一人类智力成果如何实行有效的法律保护，已成为当今世界知识产权保护的一项重要内容。
但是由于计算机软件自身的特殊性，使得在对其进行法律保护的过程中出现了侵权案件数量大、技术问题与法律问题交叉、侵权证据不宜获取和保存、侵权判定困难、损失难以计算等一系列难题，加大了对计算机软件进行法律保护的难度。对此，本文分为三个部分就如何认定计算机软件侵权行为的问题展开分析探讨。
第一部分是关于计算机软件著作权侵权的概述。主要从计算机软件的特殊性及其对软件侵权的影响和计算机软件侵权行为的类型进行分析探讨。
第二部分是关于计算机软件侵权的认定问题。主要从计算机软件侵权认定依据和标准，从人身权和财产权两方面对该问题进行展开论述。其次还分析了实务中常见的两种认定侵权的原则，“实质性相似+接触+排除合理怀疑”原则和“思想与表达相区分”原则。
第三部分是关于在认定计算机软件侵权案件中，所受到的一些权利限制的问题探究。其权利限制包括反向工程、合理使用以及权利穷竭等等。
关键词：软件著作权 侵权认定 实质性相似 接触 合理怀疑
 

引言

信息化时代，计算机软件开发能力是国家竞争力的重要标志，我国对计算机软件著作权实行立法保护，但从司法实践来看，计算机软件著作权侵权行为的认定是一个难点。
20世纪70年代以来，随着超大集成电路的应用，计算机技术得到飞速发展。尤其是进入新世纪之后，以计算机和互联网的普及为特征的信息化时代已经来临。计算机软件开发能力，已经成为衡量企业乃至国家信息化水平和竞争能力的重要标志。着眼于此，自20世纪70年代开始，世界各国陆续将计算机软件纳入法律保护的范围，以保障和鼓励计算机软件开发的投入和创新。1972年11月，菲律宾率先将计算机软件纳入著作权法保护范围。1980 年，美国版权法进行修订，明确规定计算机程序只要具有独创性，就属于版权法保护的范围。1994 年，关贸总协定乌拉圭回合签署了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS 协议”） 将计算机程序列入保护范围。到2003年，全球已有60多个国家和地区将计算机程序纳入著作权法律保护体系中。
我国对软件的保护采取了适用著作权法的原则，同时制定单行法规进行具体保护。1990 年，《中华人 民共和国著作权法》明确了计算机软件是著作权的保护对象。之后，先后颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著 作权登记办法》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》等法律法规都对计算机软件著作权保护问题作出了规定。特别是加入世界贸易组织之后, 我国又修订了《著作权法》和《计算机软件保护条例》，加大了对计算机软件的保护力度。总的来看, 我国现行法律对计算机软件著作权的保护是比较严格的。但同时，由于我国计算机技术相对发达国家还比较落后，对知识产权的保护意识还比较薄弱，计算机软件著作权的侵权行为还很严重。如何正确地对计算机软件著作权侵权行为进行认定，已成为司法实践和理论研究中的热点、难点。
本文对计算机软件著作权侵权行为的认定问题及其权利限制进行研究。
 
 

第一部分 
计算机软件著作权侵权概述

一、计算机软件的特殊性及其对软件侵权的影响
1、计算机软件的特殊性
计算机包括硬件和软件两部分。从技术角度而言，计算机软件是以特点的机器语言编写的、为实现某一技术效果而驱动计算机运行的无形的技术性产品。从法律角度而言，在司法实务中，我们所称的计算机即是源于《计算机软件保护条例》第二条之规定，本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。该《条例》第三条对计算机程序和文档进行了解释说明。即计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
简而言之，计算机软件即包括能够完成一定功能的计算机程序和所有使程序正确运行的相关文档。计算机程序由源程序和目标程序所构成。目标程序是由源程序通过汇编等方式转换而成。虽然计算机软件包括程序和文档，但其核心仍然在于程序，所以本文在论述计算机软件侵权的认定问题时，重点论述有关程序侵权的认定。
根据《著作权法》的相关规定，受著作权保护的作品包括计算机软件，但是计算机软件与一般的作品相比，具有其自身的特殊性：
（1）计算机软件包含计算机程序和文档，因此其兼具了计算机程序的功能性和文字作品的作品性的双重属性。
计算机程序可以借助于数字、文字、符号等表现出来并且可以借助于物质载体固定下来，因而具有与传统文字作品相同的作品性。但是人们使用软件并不是为了阅读和欣赏，而是将其作为一种工具，完成一定的功能。从这一点上而言，计算机软件更突出的是其工具属性，其根本价值在于其内在的功能性。
（2）计算机软件的思想内涵和表现形式融为一体，互相渗透，难以严格区分界定，二者之间没有明显界限。
受《著作权法》保护的每一个作品都包含有自己独立的思想，但唯有计算机软件是例外。因为对于计算机软件而言，更加凸显的是其功能性，其功能性的反映往往也是其设计思想的表达，不同程序可以实现相同的功能，使得计算机程序的这种特征不仅体现在软件运行结果中，也体现在运行过程中。而从法律规范上而言，版权是针对表达进行保护，专利是针对思想进行保护，这就导致了无论采用《著作权法》还是《专利法》对计算机进行保护都面临区分软件思想和表达的困难。
（3）计算机软件作品具有开发成本高，但复制成本极低的特点。
计算机软件是一个庞大而又复杂的逻辑系统，是靠开发人员复杂的脑力劳动开发出来的。计算机软件研制开发是一个系统工程，需要经过项目规划、需求分析、设计、程序编制、测试维护等多个阶段，需要各种人为因素相互配合、相互协作，而且要在复杂的开发环境下使用现代化的高科技开发工具才能生产创作出来，要投入大量的人力、物力、财力，具有周期长、工作量大、投资成本高的特点，特别是一套大型软件系统的开发需要付出高强度的智力劳动才能完成，因此，其开发过程的复杂性决定了其高昂的开发成本。但计算机软件在具有复杂、开发成本高的特征的同时，还面临着极大的被侵权风险。软件程序通常被存储在电脑、硬盘、U盘、光盘等固态存储媒介中。如果侵权人能够“接触”到软件，他就可以轻而易举的在短时间内复制或仿制出与原件完全相同的产品，其复制成本极低，甚至无需成本，只需要通过一个U盘拷贝、粘贴，就可以简单、迅速地复制软件。
（4）计算机软件的升级换代快，商业寿命短。
随着科学技术和计算机技术的发展，开发工具和开发环境的提升，软件的功能性不断增强、安全性不断提高，软件的更新周期会越来越短。一旦有新的软件产生，原有的同类软件很快就会被市场淘汰。一般而言，计算机软件的寿命大致为3-5年，较短的为1-2年。
2、软件的特殊性对软件侵权的影响
根据《著作权法》的相关规定，软件著作权利人对计算机软件作品享有人身权和财产权，包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等等。其中对于计算机软件而言，司法实践中对上述权利的侵犯集中体现在侵犯复制权和修改权两方面。
根据《著作权法》第十条第三款之规定，修改权是指修改或者授予他人修改作品的权利。修改与否，如何修改以及是否授权他人修改，都应根据作者的医院，不应强制。同时，第五款之规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。简单地讲，复制权就是将作品制成有形的复制品的权利。软件的复制权是指将软件的整体或部分制作相同的一份或者多份的权利。
我们知道计算机软件包括程序和文档两个部分，其中程序又分为源程序和目标程序，所以再细化的分析软件的复制权，其具体针对的对象是源程序、目标程序和文档。再细化的分析软件的修改权，其是指对软件的程序指令、语句进行增加、删除、补充，或者改变指令、语句的结构顺序的权利。本文所探讨的软件侵权主要是指对他人享有著作权软件的复制权和修改权的侵犯，也就是说本中的侵权行为主要是指对软件的复制行为和修改行为。
由于上文所述的关于计算机本身的具有的特殊性，导致对计算机软件的侵权行为也呈现出不同的特点。
（1）一是其侵权行为简单。
由于软件的研发、运行、存储等过程通常是借助计算机设备，其本身是以电子数据的形式存在，因此对其进行复制是十分简单的，可能仅仅只需要一个U盘便可以将一个复杂软件的所有数据从电脑终端转移出来，因此其侵权行为十分简单易行。
（2）二是侵权行为隐蔽。
权利人对于所研发出的先进的、复杂的软件一般会采取一定的保护措施，比如采用内网连接、收发数据，封闭内部网络和计算见的输出接口等技术措施来防范对软件和技术资料的擅自复制、转移，但是权利人无法保证所采取的技术保护措施能绝对的阻断技术、软件等信息的泄露，某些有接触软件的职务权限的人员（如公司高级管理人员、客户等等）很容易利用自己的职务便利轻易获得。软件由于是电子数据形式，所以其非常容易被复制，也很容易被传播，对于权利人而言，往往难以察觉软件被他人复制。其次，侵权人为了规避侵权风险，往往在盗取、复制权利人的软件之后会采取修改、删除等措施，以达到掩饰其侵权的目的，这给权利人搜集侵权证据造成了很大困难。
此外，软件一般是运用机器语言进行编写，一般人无法理解软件中的代码内容和含义，往往需要专门的技术人员予以辅助，因此侵权人也非常容易隐藏自己的侵权行为。
（3）三是侵权行为泛滥。
由于软件侵权行为简单，且侵权行为隐蔽性强，权利人往往难以察觉自己的软件被侵权，同时由于软件的开发成本高昂，一种软件的开发往往要花费几十、几百乃至上千万元，而复制、改编成本低、效率高，条件允许的情况下，复制可能在几分钟内就可以完成，费用也仅仅一个U盘或光盘的代价，而且复制品在质量上与原件几乎无任何区别，改变软件远胜于独立开发一个新程序等特点，使得侵权人往往会采取复制他人的软件的行为来获取非法利益，导致侵权行为泛滥。
 
 
------------------ok
 
 
二、计算机软件著作权侵权行为类型
1、对计算机软件著作权人人身权利的侵犯
根据《著作权法》第十条规定，著作权包括人身权和财产权。这两类权利相互关联，又相对独立。一般而言，精神权利具有人身属性，不能够通过合同约定、继承等方式取得。而财产权则可以转让。也就是说，一个作品的著作人身权和著作财产权是可以分离的，是可以由不同的主体分别拥有的。由于实务中，对计算机软件人身权利的侵犯主要以对软件的发表权、署名权和修改权的侵犯为主，因此本文主要对发表权、署名权和修改权三种人身权利进行分析探讨。
（1）发表权
具体到计算机软件中，根据《计算机软件保护条例》第八条第一款的规定，发表权即“决定软件是否公之于众的权利”。也就是说，软件著作权人有权决定发表或不发表的软件、于何时、何地、以何种方式来发表软件。与其他作品的发表权一样，软件作品的发表权是软件著作权人所享有的最基本的、最首要的人身权利。
根据《著作权法》第二条第一款之规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”所谓发表，根据著作权法的解释，是以任何形式将作品公之于众，包括以出版的形式。而出版则是指作品的复制发行。如作者将自己的文字作品公开宣讲，是作品的发表，而不是出版；如美术作品的展出，是发表，而不是出版。那么要判定是否构成对发表权的侵犯应采用何种标准呢？我们结合上海市高级人民法院审理的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案和上海知识产权法院审理的载信软件(上海)有限公司与李兴明侵害计算机软件著作权纠纷一案（案号为：（2016）沪73民初807号）来对该问题进行分析探讨。
1）上海市高级人民法院审理的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案
要构成对计算机软件发表权的侵犯，首先要满足主张的软件、文件属于法律规范上的“软件”，即权利人是否享有对相关软件、文件的著作权是判断行为人是否侵权的前提，否则即使是未经权利人授权许可，发表了权利人的软件、文件亦不构成侵犯软件的发表权。
基本案情：
2001年10月16日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）向原告精雕公司颁发软著登字第0011393号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2001SR4460，软件名称为JDPaint精雕雕刻软件V4．0（简称：JDPaint）。该证书推定原告自2001年7月16日起，在法定的期限内享有上述软件的著作权。
2004年7月9日，国家版权局向原告精雕公司颁发软著登字第025028号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2004SR06627，软件名称为精雕雕刻软件JDPaintV5．0（简称：JDPaint）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2003年3月1日。
2004年5月21日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第023060号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2004SR04659，软件名称为奈凯数控系统V5．0（简称：Ncstudio）。该证书载明：权利取得方式：原始取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2004年3月29日。
2005年9月8日，国家版权局向被告奈凯公司颁发软著登字第041930号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为2005SR10429，软件名称为维宏数控运动控制系统V3．0（简称：Ncstudio）。该证书载明：权利取得方式：受让取得；权利范围：全部权利；首次发表日期：2000年12月1日。
2006年4月20日，原告精雕公司的委托代理人申请北京市门头沟区公证处办理网上相关资料证据保全。由公证员现场监督原告委托代理人使用公证处电脑及上网设施，在网上地址栏搜索并登陆被告奈凯公司的网址www．weihong．com．cn，打开该网址首页“公司新闻”、“产品介绍”、“活动与新闻”、“热点新闻”等栏目并下载打印相关内容。北京市门头沟区公证处为此出具公证书。上述栏日报道中，具有以下相关内容：2005年12月，奈凯推出NC-1000雕铣机控制系统，该数控系统全面支持精雕各种版本Eng文件，该功能是针对用户对精雕JDPaintV5．19这一排版软件的酷爱而研发的。
原告精雕公司的JDPaint软件输出的Eng文件是数据文件，采用Eng格式。被告奈凯公司的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng文件，即Ncstudio软件与JDPaint软件所输出的Eng文件兼容。
法院裁判：
一审：驳回原告精雕公司的诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判。
评析：
本案的争议焦点在于，奈凯公司是否侵犯了精雕公司的权利？是否侵犯精雕公司的软件的发表权？
关于第一个争议焦点：奈凯公司研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为是否构成《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）项规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为；
根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意技术规避的限制，对计算机软件著作权的保护。著作权人可以依法采取保护其软件著作权的技术措施，维护自己的合法权益。行为人故意避开或者破坏上述技术措施的，构成对软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。
但是，上述限制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。
根据本案事实，JDPaint输出的Eng格式文件是在上诉人精雕公司的“精雕CNC雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言，精雕公司采用Eng格式而没有采用通用格式是希望只有“精雕CNC雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕CNC雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。值得注意的是，上诉人JDPaint输出的Eng格式文件的功能在于完成数据交换，假使不采用Eng格式也可以采用其他格式来完成数据交换，故其基本功能并不在于对JDPaint软件进行加密保护，对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制。另外，上诉人对Eng格式文件进行加密，也只是对计算机运行JDPaint软件而输出的文件加密，并不是直接对JDPaint软件采用的加密措施。因此，上诉人采取的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。
上诉人精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，基根本目的和真实意图在于建立和巩固上诉人JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围。对恶意规避技术措施的法律限制旨在保护软件著作权，而不能作为滥用该权利者垄断市场和损害社会公共利益的工具。
综上，被上诉人奈凯公司开发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为，并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。
关于第二个争议焦点：奈凯公司研发可以读取Eng格式文件的软件的行为是否构成对上诉人软件发表权的侵犯。
上诉人精雕公司称其Eng格式文件的文件格式、数据结构、指令意义、加密算法从未公开，故被上诉人奈凯公司在本案中的行为侵犯了其软件发表权。根据本案事实，由于Eng格式文件不属于《计算机软件保护条例》所指的软件，上诉人因此也就不享有对Eng格式文件的软件发表权，被上诉人研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为亦不构成对上诉人软件发表权的侵犯。
2）上海知识产权法院审理的载信软件(上海)有限公司与李兴明侵害计算机软件著作权纠纷一案（案号为：（2016）沪73民初807号）
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，“发表”只要求有向不特定的人公开的行为，不以公众知晓为构成要件。然而“发表”本身并不是一种“公之于众”的具体方式，发表权通常要通过一些具体的表现形式来行使。就软件而言，发表包括“用出售或其他提供复制的办法向公众发行软件，或者为了进一步发行复制品的目的而公开展示软件。”这样一来，就常常出现对软件发表权的侵权行为同时也侵犯到其他软件著作权的情况。例如他人未经授权而通过网络的方式出售他人的软件，不仅是对软件的发表权的侵犯，也是对软件信息网络传播权的侵犯。
基本案情：
2014年4月14日，原告与被告签订《劳动合同书》，原告聘请被告为其架构工程师。2015年7月3日，被告从原告处离职。
2015年11月3日，中华人民共和国国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》，该证书载明：软件名称载信帮5买CRM系统V1.0（即涉案软件）；著作权人载信软件（上海）有限公司（即原告）;开发完成日期2015年06月26日；首次发表日期2015年07月06日；权利取得方式原始取得；权利范围全部权利；登记号2015SR211551。
2015年9月17日，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第4451号公证书（以下简称4451号公证书），该公证书记载了原告的委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，登陆互联网访问相关网页，并复制相关内容的过程。将4451号公证书附件第17页至第25页内容与涉案软件源代码的对应内容进行比对后，双方一致确认如下事实：1.4451号公证书附件第17页lixingming/my-crm路径项下除没有涉案软件源代码对应b5m-crm-server路径项下git、idea文件夹和crm.iml文件外，两路径项下的其余文件夹名称、文件名称一致。2.4451号公证书附件第18页lixingming/my-crm/src路径项下文件夹名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src路径项下的文件夹名称一致。3.4451号公证书附件第19页lixingming/my-crm/src/main路径项下文件夹名称、文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main路径项下的文件夹名称、文件名称一致。4.4451号公证书附件第20页、第21页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m路径项下文件夹名称、文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m路径项下的文件夹名称、文件名称一致。5.4451号公证书附件第22页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util路径项下除没有涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util路径项下export、tasktimer、web文件夹、Constant.java、DesEncrypt.java、HttpClientUtils.java、TripleDES.java文件外，两路径项下的其余文件夹名称、文件名称一致。6.4451号公证书附件第23页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下文件名称与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下的文件名称一致。7.4451号公证书附件第24页、第25页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码与涉案软件源代码对应b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码一致。审理中，被告并明确表示，上述公证书中显示的GITHUB网站上lixingming账号，确系被告曾经所有。
2015年9月17日，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第4452号公证书（以下简称4452号公证书），该公证书记载了原告的委托代理人在公证员的监督下使用公证处电脑，登陆互联网访问相关网页，并复制相关内容的过程，其主要内容包括：原告委托代理人在公证人员的监督下，进入WooYun.org网站并登陆it@b5m.com账户，阅看提交日期为2015年9月12日，漏洞名称为帮5买某员工邮箱信息泄漏可登录控制后台的信息。上述信息的主要内容包括，缺陷编号WooYun-2015-139424；漏洞标题帮5买某员工邮箱信息泄漏可登录控制后台；相关厂商b5m.com；漏洞作者路人甲；提交时间2015-9-12，13：00；公开时间2015-10-29，13：26；漏洞类型敏感信息泄露；危害等级高；漏洞状态厂商已经确认修复漏洞并公开；漏洞来源http：//www.wooyun.org；漏洞详情披露状态2015年9月12日细节已通知厂商并且等待厂商处理中，2015年9月14日厂商已经确认，细节仅向厂商公开；简要描述帮5买用户700万；详细说明github泄漏邮箱信息，https：//github.com/lixingming/my-crm/blob/20126c42c1bb192a561c0b2eXXXXXXXXXXacdec7/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java，code区域//邮箱用户名（***，因涉及当事人敏感信息不宜公开故以*代替），//邮箱密码（***，因涉及当事人敏感信息不宜公开故以*代替）；杀进邮箱，找到这样一个地址http：//dashboard.b5m.com；用邮箱用户名/邮箱密码登录，OK，成功；修复方案问张无忌；临时查看为方便厂商内部沟通，点击生成内部查看链接；版权声明转载请注明来源，路人甲@乌云；漏洞回应，厂商回应危害等级高，确认时间2015年9月14日，13：26；厂商回复感谢路人甲发现这一问题，并且公司也从中找到了更多的隐患，目前正在解决中。
在本案庭审中，被告登陆百度网站，搜索关键词为“易水寒用JAVA发送邮件”的新浪博客，并点击进入名称为“易水寒用JAVA发送邮件”博客文章，将该博客文章中显示的相关源代码内容与4451号公证书附件第23页至第25页的内容相比对：1.4451号公证书附件第23页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下文件名称与上述博客文章（http：//blog.sina.com.cn/s/blog_59ca2c2aXXXXXXXX.html）中对应文件名称一致。2.4451号公证书附件第24页、第25页lixingming/my-crm/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件源代码与上述博客文章中对应源代码，除邮箱用户名、邮箱密码、发件人邮箱、收件人邮箱、邮件标题、邮件内容、设置邮件服务器信息等测试信息有所区别外，其余源代码两者基本一致。
法院裁判：
一、被告李兴明应在本判决生效之日起三十日内，在www.b5m.com网站首页上连续十天刊登声明，公开向原告载信软件（上海）有限公司赔礼道歉（声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国性报刊上公布本判决主要内容，所需费用由被告李兴明负担）；
二、被告李兴明应在本判决生效之日起十日内，向原告载信软件（上海）有限公司赔偿经济损失人民币10,000元；
三、被告李兴明应在本判决生效之日起十日内，赔偿原告载信软件（上海）有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用人民币6,000元；
四、对原告载信软件（上海）有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币2420元，由原告载信软件（上海）有限公司负担人民币1027.4元，由被告李兴明负担人民币1392.6元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
评析：
本案的主要争议焦点在于，被告是否实施了原告所主张的侵权行为？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，首先，被告对于GITHUB网站lixingming账户系其所有并无异议，但其主张在上述账户中出现的涉案软件源代码系花名为“张无忌”的原告员工编写并上传至GITHUB网站被告账户。故被告对于其上述主张显然负有证明责任，但是本案中并无证据反映“张无忌”具体身份，以及“张无忌”曾将涉案软件源代码上传至GITHUB网站被告账户。故对于被告的上述辩称主张，难以采信。
其次，被告针对涉案软件源代码被上传至GITHUB网站系因原告服务器崩溃，是原告领导知晓和默许的正常工作的辩称主张，提供了证据3，而该证据反映在GITHUB网站echo-weng账户、sun-quan账户、RichardLee1978账户、JackFrankWen账户、wangxf661账户中都出现了以b5m为名的源代码。
对此，笔者认为，根据《著作权法》第十条之规定，著作权人享有的人身权和财产权中包括了发表权和信息网络传播权，其中发表权是指作者享有的决定作品是否公之于众的权利，而信息网络传播权，是指作者享有的以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。上述法律规定表明，发表作品或者通过信息网络向公众提供作品，均需获得作者的许可，而被告所提供的上述证据3并不能证明GITHUB网站被告账户中出现的涉案源代码是获得原告许可而发表和传播的，故对于被告的相关辩称意见，不予采信。
最后，被告针对GITHUB网站被告账号上出现的涉案软件源代码已为他人在先发表，故不构成对原告涉案软件著作权侵害的辩称主张，提供了证据4、5。笔者认为，根据相关查明的事实，GITHUB网站被告账号上出现的部分涉案软件源代码包括b5m-crm-server路径项下文件夹名称和文件名称；b5m-crm-server/src路径项下的文件夹名称；b5m-crm-server/src/main路径项下的文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m路径项下的文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util路径项下文件夹名称、文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail路径项下的文件名称；b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件内的具体源代码，而上述具体目录下的文件夹、文件均是涉案软件源代码的一部分，上述文件夹名称、文件名称在一定程度上反映了涉案软件的目录结构。虽然，被告提供的证据中确实反映了b5m-crm-server/src/main/java/com/b5m/util/mail/SendMailDemo.java文件内的具体源代码与“易水寒用JAVA发送邮件”博客文章中的对应源代码基本一致，但本案中并无证据表明在涉案软件完成之前，已经存在与上述涉案软件目录结构相同的源代码，故对于被告的相关辩称意见，难以采信。
综上，笔者认为，被告未经原告许可，在GITHUB网站被告账号中发表了涉案软件部分源代码，侵害了原告享有的涉案软件著作权中的发表权和信息网络传播权，被告应当就此承担相应的民事侵权责任。
综上可见，判断行为人实施的行为是否构成对软件权利人的发表权的侵害，需要考虑是否两个要件，第一个要件为：权利人对主张权利的标的是否享有软件著作权。第二个要件为行为人实施的行为满足《计算机软件保护条例》第二十三条列举的几种典型的侵犯发表权的行为，即（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（3）未经合作者许可将他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的。
以上三种行为的共同点在于：未经权利人许可而“非法发表”软件作品，该《条例》中还涉及到了三种将软件非法登记的侵权行为。要确定以上三种对软件的“非法登记行为”是否构成侵犯发表权的行为，关键问题在于“非法登记”是否为软件“非法发表”的具体表现形式？
根据《条例》第七条之规定，“软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”也即“软件登记”不再是行使软件发表权的唯一合法方式。所以非法的“软件登记”有可能发生于权利人对软件进行发表之前，也可能在之后。若发生于发表之前，其行为无疑是对软件发表权的侵犯；若发生于发表之后，由于于其他作品的发表权一样，软件作品的发表权原则上只能行使一次，软件一旦向公众公开，发表权即告穷竭^[]。第三人就已经发表的软件作品再次进行不法“发表”则仅构成对软件其他权利的侵犯而不构成软件的发表权的侵犯。
（2）对软件署名权的侵犯
根据《著作权法》第十条第二款、《条例》第八条第二款之规定，软件的署名权是“表明开发者身份，在软件上署名的权利”。作者表明自己的身份，在作品上署名是著作权法规定的作者的权利。作者有权署名，也有权不署名；有权署真名，也有权署假名（笔名）。作者也有权禁止他人在自己的作品上署名。
其中颇具争议的一个问题是，署名权能否归属于软件开发者以外的人？虽然行使署名权意味着开发者可以在软件上署假名，允许他人的名字署在自己开发的软件上，同样等同于“署假名”的性质。对于这个问题，有些国家法院的做法是，“引入‘公共秩序保留’的原则”，即署名权的行使“应当以不影响社会公共利益为限”。
从《著作权法》和《条例》的相关规定来看，明确署名权作为一种著作权人的人身权利，具有身份属性，并且也并无关于署名权可否转让的规定，因此，可以推知，署名权只能由软件开发者所有，是其专属权利。
对署名权侵权的认定在司法实践中是何种情形呢？本文结合如下山东省济南市中级人民法院审理的微软公司与济南创佰数码科技有限公司侵犯计算机软件著作权一案（案号为：（2012）济民三初字第652号）来进行分析探讨。
基本案情：
1993年9月22日，微软公司在美国华盛顿州注册成立。2001年11月6日，微软公司将MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP专业版）计算机软件在美国版权局进行登记，作品登记证记载：作品名称MicrosoftWindowsXPProfessional（微软WindowsXP专业版），完成年份2001年，首次出版日期2001年10月25日，首次出版国家美国，著作权人微软公司。被告创佰公司成立于2002年8月10日，经营范围包括软件技术开发；销售：电脑，数码产品，网络设备，五金交电，电子产品等。
2011年12月15日，微软公司与北京必浩得知识产权代理有限公司签订委托调查合同，微软公司委托北京必浩得知识产权代理有限公司就大唐公司涉嫌侵犯微软公司计算机软件著作权的行为进行调查，获取并固定相关证据。微软公司为此支付调查费14300元。2012年1月3日、2月6日和2月13日，微软公司的委托代理人即北京必浩得知识产权代理有限公司的职员三次以普通消费者的身份从济南市山大路145号济南科技市场数码精品展示厅，标识“1024宏基济南创佰”的摊位购买了包装上印有“acer”字样的便携式计算机三台，应购买者的要求，销售人员均现场为上述便携式计算机安装了WindowsXP操作系统，销售人员出具了盖有“济南创佰数码科技有限公司现金收讫”章的出库单和印有“济南创佰数码科技有限公司创佰连锁蒋秀丽店长”的名片。山东省济南市泉城公证处对上述购买和操作过程进行了公证，并对购买取得的便携式计算机施封。庭审中，被告认可上述计算机预装了WindowsXP和MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003计算机软件，且与原告的权利软件具有一致性。另，被诉软件MicrosoftWindowsXPProfessional版权页还标有“制造商和技术支持商DEEPIN”内容。
法院裁判：
一、被告济南创佰数码科技有限公司立即停止对原告微软公司MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件的侵权行为；
二、被告济南创佰数码科技有限公司就其侵犯原告微软公司MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件署名权行为，在中华人民共和国山东省济南市历下区山大路145号济南市科技市场数码精品展示厅内张贴声明，以消除影响，内容须经本院核准，张贴时间不少于十个工作日。
三、被告济南创佰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失6万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告微软公司负担2800元，由被告济南创佰数码科技有限公司负担6000元。
如不服本判决，原告微软公司可在判决书送达之日起三十日内，被告济南创佰数码科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并提交副本六份，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。
评析：
依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。鉴于中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，原告的MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件受中国法律保护。被告创佰公司销售的便携式计算机装有MicrosoftWindowsXPProfessional计算机软件，该行为应认定为对原告权利软件的复制、发行，被告创佰公司未能提供证据证明其该行为得到原告微软公司的授权或许可，被告创佰公司构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。被告创佰公司在其加装的软件版权页加注“制造商和技术支持商DEEPIN”，侵犯了原告微软公司的署名权。
此外，软件开发者的署名权具有延续性特征，即软件开发者的署名权不仅可在源软件作品中行使，并且也可以在原软件作品的演绎作品中行使。以山东省高级人民法院审理的中国科学院海洋研究所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理办公室侵犯著作权纠纷一案为例。
在认定行为人是否涉嫌侵犯作者署名权和保护作品完整权的问题上，法院以行为人未经作者许可，使用有孔虫模型制作被控雕塑，未说明其创作来源，认定行为人侵犯了作者对其模型作品所享有的署名权。同时，行为人对被控雕塑错误命名，割裂了有孔虫模型与其名称之间的对应关系，侵害了作者对有孔虫模型享有的保护作品完整权。行为人虽抗辩称有孔虫名称由前人命名，不受著作权法保护，但我国著作权法意义上的保护作品完整权是指作者保护其作品的内容、观点、形式等不受歪曲、篡改的权利，即作者有权保护其作品的完整性，保护其作品不被他人丑化，不被他人作违背其思想的删除、增添或其他损害性的变动，作者对有孔虫名称本身虽不享有任何权利，但模型作品所对应的有孔虫名称已成为作者作品的一个组成部分，应受著作权法关于作品完整权的保护。
因此，所以他人虽然经过权利人同意，在其软件作品的基础上开发初新作品，但未在新作品中表明原软件开发者的身份，同样也是一种侵犯署名权的行为。
2、对计算机软件著作权人财产权利的侵犯
由于实务中，对计算机软件财产权利的侵害主要体现在对复制发行权和修改权的侵害上，因此本文仅对此两种权利展开讨论。
（1）对软件复制权、发行权的侵犯
根据《刑法》217条关于侵犯著作权罪的规定，构成侵犯软件著作权罪的行为是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品的行为。因此明晰复制、发行行为对认定行为人的行为有着重大意义。
根据《著作权法》第十条、《条例》第八条之规定，“复制权指将软件制作一份或者多份的权利”；“发行权指以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”。著作权中的发行权不是指所有权人销售有体物，也不是指图书出版、销售单位经主管部门批准的出版、销售图书的权利，而是作者将其智力成果提供给社会、满足公众需要的权利，是作者的一项民事权利。
司法实务中，对于计算机软件实施的一种侵权行为，可能同时涉嫌侵犯多种权利。很多侵权行为往往同时侵犯到了软件的复制权与发行权，比如制造并销售软件的行为，就同时侵犯了上述两种权利，制造盗版软件是对权利人的复制权的侵犯，销售盗版软件是对权利人的发行权的侵犯。如果侵权人在破解权利人对软件设置的技术保护措施后，并不直接复制，而是进行一部分的修改，则又可能构成对权利人的修改权的侵犯；此外，如果侵权人在此种非法的软件复制品中加入侵权人自己的标记，则有可能构成对权利人的署名权的侵犯。
由于软件具有易复制的特点，在很短的时间内就可以完成对一个软件的复制，因此，对软件复制权的保护便成为了一个相当重要且敏感的问题。
实务界和理论界对于“复制”行为的判断各有不同的标准。现中南财经政法大学知识产权研究中心主任、国家知识产权战略专家组成员吴汉东先生认为，著作权法意义上的“复制”应当具备“三性”：作品内容的再现性、作品表达形式的重复性与作品复制行为的非创造性。简而言之，复制应当是对原作品不增加任何再创作内容的“再现”。用这一标准来衡量，翻译、改编等活动虽然都是对原作品的“再现”，但却是增加了再创内容的“再现”，不应认定为著作权法意义上的复制行为。
 如果是在原作品上的删节行为能否被认定为是“复制”行为？以无锡市中级人民法院审理的江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权一案为例。
基本案情：
被告人鞠文明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。2008年8月，鞠文明提议并与被告人徐路路、华轶合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠文明担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐路路负责硬件支持，华轶负责软件技术支持。随后，华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机．BIN文件），提供给鞠文明、徐路路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。
被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25200元。
法院裁判：
一审：被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。
二审：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
评析：
本案中，关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的问题。
经查：1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人的软件，触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故鉴定结论“实质相同”可以理解为刑法意义上的“复制”，本案中应认定徐路路的行为已构成侵犯著作权罪。
综上，我们可以看出，如果侵权人仅对软件进行简单的增、删行为，并且其增、删行为并未对原作品产生实质性的改变，无创造性的成果再生，则应认定其行为侵犯了权利人对软件享有的复制权。
根据《计算机软件保护条例》第八条第五款的规定，软件发行权是软件著作权人享有的，“以出售或赠与的方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。”因此，出售和赠与形式的行为可被认定为发行行为。需要说明的是，作为向公众提供软件复制品的一种方式，“出租权可以被包括在发行权之中，也可以作为一项独立的权利”。由于《计算机软件保护条例》对“出租”形式的“发行”单独赋予了“出租权”，因而此种形式的“发行”不再软件发行权的规制范围内。
实务中，很典型的侵犯软件发行权的行为就是制造、销售软件的行为。以一案为例。
（2）对软件修改权的侵犯
在《著作权法》中的修改权是与署名权、发表权相并列的著作人身权的一种。根据《著作权法》第十条第三款之规定，“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”修改与否，怎么修改以及是否授权他人修改，都应根据作者的意愿，不应强制。根据参与立法者的解释，规定“修改权”的目的是：“一是因为要更好地反映作者的意志；二是随着客观事物的变化，人的思想、认识也在不断变化，作者也需要对某些作品作出符合实际的修改。作者不但享有作品享有作品产生的权益，也对作品产生的社会效果负责，因此作者应该有修改权”^[]。（胡康生,《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版,第44页.
而在《计算机软件保护条例》中对修改权的规定为，根据《条例》第八条之规定，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。由于计算机软件作为功能性作品，计算机软件本身与作者的人格关联性就比较低，因此对于计算机软件而言，法律并未赋予其除署名权与发表权之外的人格权利。就《条例》中所言的修改权也并非从《著作权法》中关于著作人身权的角度予以理解的，从其定义上看，更像是作为经济权利的演绎权。也即计算机软件的著作权人享有禁止他人未经许可的对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。
司法实践中，常见的软件著作权侵权行为即包括对软件的修改权的侵犯，具体表现为：
1）未经授权，利用他人软件进行“二次创作”的行为。
虽然权利人的原软件作品经过行为人的“二次创作”之后，已经具备新软件作品的一定的独创性，但新软件作品是在未经权利人授权情况下，使用权利人的软件为开发基础而创作成，新的软件中虽然包含了行为人的创作成果，但是这类行为仍然被认定为侵犯了软件著作权人的修改权。
2）替换实现同一程序的框架的语言进行编写的行为。
此类侵权行为未对他人软件进行表达方式上的“在创作”，而仅仅是做了一些类似“文字作品的翻译”的工作。但根据《计算机软件保护条例》第八条第八款之规定，“翻译权，即将源软件从一种自然语言文字转换称另一种自然语言文字的权利”。可见，对于软件而言，对于其翻译权的侵犯仅仅限定在“自然语言文字”上，并不涉及对软件“程序语言”的范围，所以此类侵权行为只能作为侵犯修改权的行为来规制。
3）侵权人对他人的软件进行一定技术规避措施。
例如做一些不影响程序运算结果的非实质性更改，已掩饰其侵权行为。此类行为实际上已构成对他人软件的“实质性”复制，但是由于根据《条例》规定，其并不要求构成侵权的“修改”必须是实质性的改动，因此可以认定此类侵权行为亦构成侵犯软件的修改权。
总而言之，侵犯软件的修改权是计算机软件侵权案件中很重要同时也比较复杂的一种侵权行为。
 
 
 

第二部分 
计算机软件著作权侵权行为认定

一、计算机软件著作权侵权认定的依据与标准
1、计算机软件著作权侵权认定的依据
从法律规范性而言，计算机软件著作权侵权认定的法律依据主要是根据《计算机软件保护条例》中的相关依据。
我国《计算机软件保护条例》第二十三条规定了五种软件著作权侵权行为外加一个兜底性条款，即：（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（3）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（5）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的。此外，法律也禁止其他侵犯软件著作权的行为。
该《条例》第二十四条也规定了五种软件著作权侵权行为，包括：（1）对其他权利人的软件作品进行抄袭的；（2）未经软件著作权人同意，向公众以出租、发行、网络发布等方式传播其软件作品或软件作品的复印件的；（3）以破解等方式规避著作权人对其软件作品的保护手段的；（4）对于著作权人软件作品的管理信息进行故意的改变或者删改的；（5）未经权利人同意，将其软件作品进行转让或者许可他人使用的。
软件本身的特殊性和软件侵权行为的特殊性决定了在软件侵权行为的认定上也具有其自身的特属性。从著作权法的角度来看，软件作品由思想和表达两部分构成，著作权法只保护软件的表达，而不保护其思想。因此在对计算机软件作品进行保护时，首先需要区分其思想与表达的界限，也就是我们在实务中常见的“思想与表达相区分”之原则。此原则广泛适用于包括计算机软件在内的所有受著作权法规范与保护的作品，是国际上通用的原则，也是著作权侵权行为认定的最顶层的总原则和法律依据。
2、计算机软件著作权侵权认定的标准
在进行软件侵权认定之前，首先要明确侵权认定的标准。也即在认定行为人实施的某一行为是否涉嫌侵犯权利人的软件著作权之前，首先需要确定的是著作权法对软件作品的保护范围，由于受《著作权法》保护的是软件的表达，而不包括思想，因此“思想与表达相区分”原则是识别软件保护范围的原则，在这个总的原则的之下，我们才可以讨论具体的软件侵权认定标准。
在司法实践中，侵权认定标准的发展如下所述：
一是镜像复制标准。首先解释下关于镜像复制技术，其是利用位对位单向复制结束，使用专用设备和软件，对检材进行无损复制。并通过计算、比对检材和复制件哈希值的方法，确认复制是否成功。由此可知，该标准所要求的是软件的完全复制这一侵权情形，要求二者软件必须达到像子对物体的映射成像一样的标准才能认定为侵权。但是，如果以这种标准在实践中适用，显然是举步维艰的，对打击各种各样的侵权行为十分困难，无法有效的保护软件著作权利人的合法权利。因此这一认定标准显然已不能适用于软件著作权侵权认定中。
二是SSO标准。所谓SSO，即是计算机软件的结构（Structure）、顺序（Sequence）和组织（Organization）。其中，程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构；程序的顺序，就是程序各部分在执行过程中的先后顺序，也就是所谓的程序的“流程”；程序的组织，则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO标准是将软件程序中的结构、顺序和组织都看成是软件的表达，受到著作权法保护。因此，这种标准应用在两个软件在源程序和目标程序的表达部分都不构成实质性相似的时候，可以从二者的结构、顺序和组织方面去判断是否构成实质性相似。上世界80年代，美国第三巡回上诉法院Whelan公司诉Jaslow公司的判决市该原则的典型代表。
在该案中，原告Whelan公司通过不同的计算机语言改写了Jaslow公司的一款软件，并对外销售，Whelan公司发现后，以软件侵权为由提起诉讼。法院在审理过程中发现：两款软件的源代码编写语言不同，没有完全相同的部分，但从程序的结构、顺序和组织上判断却存在大量雷同。最终，法院以程序的结构、顺序和组织相同为由，判定被告软件构成侵权。美国联邦第三巡回法庭的上诉判决支出：程序中的结构、顺序和组织不属于思想，而是一种“作品”，可以看作是表达的一部分，自然应该受到版权保护。其理由是：对于一项实用作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想，而对于目的和功能的是西安并非绝对必需的任何东西都是该思想概念的表现”。这一标准将著作权的保护范围扩大至软件的非文字部分，实现功能的程序、框架等也被纳入著作权保护的范围。
虽然采用这一标准进行软件侵权判定，极大程度上打击了软件侵权行为，但由于其保护力度过大，在受到广大支持的同时也伴随着一些反对的声音。有许多学者认为，“该标准将保护延伸至了软件的思想领域，不当地扩大了软件版权的保护范围，不利于软件产业的发展”。具体到我国的司法领域，根据我国《计算机软件保护条例》第6条明文规定：对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。由于该原则使得计算机软件的客体不适当地扩大，增大侵权行为的认定难度，最终被三步法原则（也即AFC分析法）否定。
三是AFC标准，即“抽象-过滤-比较”。在对两款软件是否实质性相似进行认定时，不能简单地将软件的结构、顺序和组织相似就归结为侵权，而应该分层次地进行认定。认定过程分为三步：抽象是指将侵权软件与权利人软件中不受保护的纯抽象“思想”的部分剔除出去。过滤是指在剔除上述思想之后，再将侵权软件与权利人软件中相同但由于权利限制被认定为不被保护的思想也剔除出去。此权利限制具体指开源部分、公有部分、行业标准、用户习惯等。对比是指将经过以上两个步骤之后剩下来的“表达”部分进行对比，如果被告的侵权软件中仍有实质内容同原告软件相同或实质性相似的，当相同或实质性相似的比例达到一定程度时，才有可能被认定为侵权。不管是抽象、过滤、比较都不是那么容易的，其中涉及到很多技术性判断分析，使得适用三步法原则去认定软件侵权行为难度太大。
四是“实质性相似+接触”标准。即首先判断侵权人软件与权力人软件是否构成实质性相似，同时侵权人是否存在接触权利人软件的可能性，以此来认定行为人实施的行为是否构成侵权。此种标准具有一定的弹性，其并不要求侵权人的软件与权利人的软件构成完全相同，只需要依据行业技术标准、要求判断二者软件是否达到实质性相似的程度即可。这种侵权认定方法在司法实践中应用比较广泛，在下文将展开叙述。
综上，上述各种侵权认定标准各有其优劣之处，笔者认为无论采用哪种认定标准，都需要遵循一个大前提，就是以司法实践的实际情况为主，断不可生搬硬套，违背法律的公平公正原则。尤其软件侵权行为的特殊性，在对侵权行为进行认定时更需要综合考虑不同的侵权认定标准、具体方法和特殊问题。
 
 
-----------------------ok
 
 
 
二、“实质性相似+接触-合理怀疑”原则
司法实践中，认定软件侵权首先需要判断侵权软件与权利软件之间是否构成实质性相似。认定软件侵权案中一般采用“实质性相似加接触”原则，这一原则不要求侵权人完全抄袭或复制权利软件，侵权软件的具有独创性的表达部分只要能达到实质上的相似即可，因此其非常适应当前软件侵权行为认定的现状。
1、“实质性相似”在软件著作权侵权行为认定中的判断
计算机软件包括程序和文档。因此在进行主要对这两部分进行“实质性相似”的判断。
1）文档部分的“实质性相似”判断
计算机文档是指描述程序的功能、使用方法等内容，使程序能够正常运行的文字资料或图表等。由于软件中的文档与一般的著作权保护的文字作品无异，所以在对文档侵权进行认定时，可以直接沿用一般著作权作品的侵权认定方法。如果被告软件中的文档出现复制原告的情况，则可以直接认定被告刃剑侵权。在司法实践中，对软件文档的侵权情形非常罕见，认定过程也没有争议和难度。
2）程序部分的“实质性相似”判断
计算机软件的程序包括源程序和目标程序两个部分。其中，源程序是指未经过编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。通常由暴击语言编写，包括C语言、C++语言、Java语言、Visual Bassic语言等。目标程序又称为目的程序，为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码组合，在计算机文件上以“.obj”作为扩展名，由语言处理程序（如汇编程序、编译程序、解释程序）将源程序处理（即通过汇编、编译、解释等）成与之等价的由机器码构成的，计算机能够直接运行的程序，该程序叫目标代码。目标代码尽管已经是机器指令，但是还不能运行，因为目标程序还没有解决函数调用的问题，需要将各个目标程序与库函数连接，才能形成完整的可执行程序。诸如人类无法识别的0和1组成的机器语言就属于目标代码范畴。简而言之，计算机不能直接读取和识别源程序，需要源程序经过编译后转换成目标程序才能被计算机识别。
在认定软件是否构成实质性相似时，主要从软件的源程序和目标程序之间的相似对比入手，具体如下：
一是对比源程序。
对两款软件的源程序进行比对，是认定软件实质性相似的最直接、最有说服力的对比方法。如果二者软件之间的源程序存在实质性相似，则可直接认定软件实质性相似。以四川省高级人民法院审理的成都荣腾科技发展有限公司、西梅卡亚洲气体系统成都有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2017）川民终351号。
基本案情：
2014年8月14日，西梅卡公司就《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置NS系列控制软件v1.O》取得了中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）颁发的《计算机软件著作权登记证书》。《计算机软件著作权登记证书》中载明：cc登记号：2014SRl19836；作品名称：《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置NS系列控制软件V1.O》；著作权人：西梅卡公司；开发完成时间：2002年7月1日；首次发表时间：2002年7月2日。
2012年5月22日，荣腾公司与渤海石油装备（天津）新世纪机械制造有限公司（以下简称新世纪公司）签订《买卖合同》，约定新世纪公司向荣腾公司购买低含氧空气处理设备（工频）一套，低含氧空气处理设备（变频）两套。
2012年5月25日，西梅卡公司与荣腾公司签订《变压吸附制氮设备销售合同》，约定西梅卡公司向荣腾公司提供两套变压吸附制氮设备，总价为120万元人民币。西梅卡公司随同设备向荣腾公司提供了案涉软件及操作手册。
荣腾公司在履行与新世纪公司的合同时，将西梅卡公司的两套设备以及自行制造的一套设备提供给新世纪公司，并随同设备提供了大港低含氧PSA设备操作软件（以下简称设备操作软件）。现该三套设备均由中石油大港油田分公司使用。2015年6月10日，一审法院对在中石油大港油田分公司现场勘验时，取得了该设备操作软件。
法院裁判：
一审：一、自判决生效之日起，荣腾公司立即停止侵犯西梅卡公司的《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》作品著作权；二、荣腾公司自判决生效之日起15日内，赔偿西梅卡公司经济损失及合理开支，共计15OO0元；三、荣腾公司自判决生效之日起15日内，以书面方式向西梅卡公司赔礼道歉；若荣腾公司逾期不履行，西梅卡公司可以申请一审法院公开判决书的主要内容，费用由荣腾公司负担；四、驳回西梅卡公司的其他诉讼请求。如荣腾公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，由荣腾公司负担1000元，西梅卡公司负担255元。
二审：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由成都荣腾科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
本案的争议焦点是关于荣腾公司是否侵害了西梅卡公司案涉软件著作权的问题。
笔者认为，荣腾公司在其所出售的设备中安装的操作软件侵害了西梅卡公司案涉软件著作权。
主要理由为：首先，计算机软件是否侵权，应以两个软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。经比对，两种软件的主程序中多数网络的参数、起始地址、偏离量、输出错误代码地址、输入输出地址相同；PSA子程序的功能、输入输出变量及地址相同；EALARM子程序的功能、输入输出变量及地址相同；SROP子程序的功能、输入输出变量及地址相同；CONVERT子程序的功能、输入输出变量及地址相同。且案涉软件与设备操作软件在功能设计、结构和模块等方面亦构成实质近似。在此基础上，认定荣腾公司的设备操作软件和西梅卡公司《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》构成实质近似。其次，荣腾公司亦从西梅卡公司处购买过安装了案涉软件的设备，可认定荣腾公司有机会接触案涉软件。第三，荣腾公司认为其设备上使用的软件由其独立开发，但未提供充分证据予以证明。因此，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条之规定，未经软件著作权人许可，复制及部分复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。荣腾公司制造、销售存储有案涉软件的低含氧空气处理设备的行为侵害了西梅卡公司对《西梅卡变压吸附（PSA）制氮装置Ns系列控制软件V1.O》所享有的复制权、发行权等著作权。
二是对比目标程序。
一般情况下，在相同的编译环境下，源程序对应唯一的目标程序。司法实践中，很难直接获取侵权人的软件的源代码，或者即使获取到源代码，但由于双方编程的语言不同，仍然不能直接进行对比。但是目标代码可以很容易地从证据保全的侵权人的计算机或者其销售的侵权设备中读取出来，所以对比目标代码是软件侵权认定的重要方法。值得注意的是，目标程序的近似只是认定软件实质性相似的基础，并不能直接得出侵权人的软件与权利人的软件之间构成实质性相似的结论。如果被告无理由拒绝提供源程序进行比对，或者原告无法通过反编译等方式得出被告侵权设备中的源程序，则可能结合案件其他证据，以推定被告软件侵权成立。
三是对比软件存储截至内容、安装过程、安装目录、运行状况。
一般包括对比：原、被告存储软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；原、被告软件安装过程中 屏幕界面的显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体视觉风格；原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立或修改的时间、文件的属性信息等；原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。
值得注意的是，上述项目的对比，仅仅作为认定软件实质性相似的参考因素，只有在源代码对比和目标代码比对上遇到阻碍时，才结合此种对比方式来认定软件是否构成实质性相似。一般而言，上述项目相似度越高，软件实质性相似的可能性就越大，并不能作为认定软件实质性相似的证据来使用。但对比上述项目的意义在于：一是增强法官裁判时的内心确信；二是在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情况下，作为对被告进行不利推定的事实基础。
以广东省高级人民法院审理的广州市长远软件开发有限公司、广州耀星管理咨询有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2017）粤民终3017号。
基本案情：
长远公司成立于1996年4月24日，经营软件和信息技术服务。长远公司向国家版权局取得颁发日期为2012年11月16日的软著登字第0478107号《计算机软件著作权登记证书》，证书记载的软件名称为“长远汽车4S店管理系统V8.0”（下称案涉长远软件），著作权人是长远公司，开发完成日期是2000年3月25日，首次发表时间为2000年4月3日。根据长远公司与案外人于2013年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无端口数限制优惠单价是85000元。根据长远公司与另两案外人于2014年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无限用户优惠单价是141000元，无限制端口数的优惠单价是10000元。
梁春根曾是长远公司的工作人员，在长远公司从事技术业务包括软件开发，2009年7月至2013年9月期间，长远公司为梁春根缴纳社会保险费用。2013年9月4日，梁春根曾代表长远公司向骏佳公司发送过一份《长远软件销售合同》文本，内容为向骏佳公司销售一套用户数是20个的案涉长远软件，但该合同最终没有成立。
耀星公司成立于2011年8月24日，为台港澳独资有限责任公司，经营范围是企业管理咨询服务。骏佳公司成立于2004年3月24日，为有限责任公司，经营零售业务。骏佳公司于一审庭审中确认，“骏佳集团”是香港公司，是骏佳公司的参股企业。耀星公司一审当庭确认，与“骏佳集团”存在招聘业务合作关系。根据广州市越秀区社会保险基金管理中心的记录显示，2013年11月至2014年8月，耀星公司为梁春根缴纳社会保险费用。
长远公司委托广东合拓律师事务所代理本案诉讼，支付律师服务费10000元。长远公司提出诉讼后，申请原审法院对骏佳公司经营场所使用的“汽车销售售后管理系统”软件进行证据保全。原审法院经审查后准许，作出（2015）粤知法著民初字第15-1号民事裁定书并予以实施，在骏佳公司经营场所保全了被诉侵权软件的目标程序。之后，原审法院组织双方到骏佳公司经营场所进行现场技术勘验，再次提取了被诉侵权软件的目标程序数据。在原审法院要求下，骏佳公司向原审法院提交了“汽车销售售后管理系统”软件的源程序代码。
长远公司向原审法院提交了案涉长远软件源程序代码，并申请对“骏佳公司提交的源代码是否可以生成法院在骏佳公司现场技术勘验复制的数据目标程序”进行司法鉴定。经当事人选定,原审法院委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定。该所经鉴定作出粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字第184号《检验报告书》，检验结果是，由于编译过程中出现错误，编译未能完成。
法院裁判：
一审：驳回广州市长远软件开发有限公司的诉讼请求。本案一审受理费2300元，由广州市长远软件开发有限公司负担。
二审：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州市长远软件开发有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
在本案终，最高人民法院认为游戏软件的特殊性认定两个独立开发的计算机游戏软件在场景、人物、音响、说明说等方面恰巧完全相同的可能性几乎不存在，且重新开发一个与他人游戏软件的外观完全相同的游戏软件并不符合游戏经营者的目的，并因此认定存在计算机软件著作权侵权行为。
游戏软件从整体上来说，并不是一款功能性软件，主要服务于娱乐性目的，创作空间极大，因此通过代码的独立创作而完成具有相同或高度相似界面的可能性并不存在。而在大多数功能性软件的侵权认定中，一般仍需通过源代码比对、缺陷比对等其他证据来补强。例如，在广州市明静舞台灯光设备有限公司、广州市白云区石井欧朗舞台灯光音响设备厂侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决中，广东省高级人民法院就指出，仅凭软件功能、运行界面以及使用方法相同，并不足以推定两款软件相同或实质相似，因此仍需对源代码进行比对。总之，在单纯针对软件运行界面比对的情况下，需要尤为审慎，并多从商业必要性、可行性的角度说服法官。
2、“接触”在软件著作权侵权行为认定中的判断
1）“接触”的概述
在认定了原被告软件构成实质性相似的前提下，下一步将进行的是被告是否曾接触过或可能接触过原告的权利软件。之所以在认定两款软件构成实质性相似之后还要对“接触”进行认定，是因为导致两款软件实质性相似的原因不仅仅只有侵权行为。在软件的开发过程之中，可能存在表达有限的情形发生，即在同一种编程语言环境下，实现某些功能的编程方式是有限的；还有可能存在编程人员的编程习惯延续性，即技术人员从一家公司离职后，跳槽到另一家公司开发同一款或同一类型的软件，由于编程上的习惯问题，可能存在代码一致的情形等等，这些原因都会导致，即使两款完全独立开发的软件，也有可能出现编程的巧合。尤其是功能设计相同的软件出现巧合的可能性更大。所以在认定两款软件构成实质性相似之后，还需要对被告是否存在“接触”可能性的事实进行认定。
2）“接触”的举证责任分配
在司法实践中，接触的证明义务一般由原告承担。我们知道负有证明义务的一方，如果举证不能将承担举证不能的不利后果，那么原告要对被告“接触”的事实证明到何种程度呢？
从实务的可行性角度而言，由于软件的易复制性、侵权行为的隐蔽性，导致了权利人对侵权人的复制行为常常难于证明，因此如果要求原告负担绝对的证明义务，显然不利于发挥法律对合法权益的保护功能，破坏了举证责任在原、被告双方分配的合理性。因此笔者认为，对被告“接触”的事实，权利人（即原告）仅仅只需要证明被告存在接触权利人（原告）软件的可能性即可。在权利人证明这一可能性存在时，法院可以根据双方软件构成实质性相似进而推定被告有复制、修改权利人软件的可能性。
采用以上推定规则来处理证明责任的分配，一方面，能够避免原告因客观原因造成举证不能而招致不公平的败诉后果，导致应受保护权益无法得到有效保护；另一方面，由于被告掌握着证明其发行的软件是其独立研发的证据，而这一证据是原告无法或难以搜集到的，只有被告主动积极应诉才能解决这一难题。
3）“接触”的认定
接触的认定分为以下两种方式：
一是直接证明。比如被告曾在原告除工作任职、 代为销售软件产品等，有接触原告软件的机会和条件。以上海知识产权法院审理的上海磐迅信息技术有限公司与上海信易信息科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2015）沪知民终字第642号。
基本案情：
信易公司成立于2006年11月9日，经营范围计算机软硬件开发、设计、销售等，注册资本500万元。2010年10月18日，信易公司取得快期软件V2.46计算机软件著作权登记证书，证书号：软著登字第XXXXXXX号。该软件开发完成日期2010年3月1日，首次发表日期2010年3月11日，登记号：2010SR054368。2012年10月18日，信易公司与申银万国期货有限公司签订《快期交易终端服务协议》，将快期软件接入该公司使用的“上期技术综合交易平台”系统。信易公司按0.01元/手的标准收取交易终端软件使用费，以季为周期进行费用结算，使用费封顶总额为125,000元。磐迅公司成立于2013年6月6日，经营范围计算机软硬件开发与维护等，注册资本200万元，股东郭栋、钱铮、施政、王莉。磐迅公司成立后经营与信易公司相同的业务，向期货公司提供期货交易软件服务。磐迅公司的《“飞迅期货交易终端”期货公司合作方案（暂定）》中的收费标准为，对接同一版本柜台系统500套以内的为6万元/年，500套以上的为8万元/年，套数不限的为5万元/年；对接2个不同柜台系统500套以内的为8万元/年，500套以上的为10万元/年，套数不限的为7万元/年；对接超过2个柜台以后，套数不限的，每新增柜台或版本的3万元/年。金鑫原系信易公司股东，于2009年10月至2011年5月期间在信易公司处从事技术开发。2011年5月27日，信易公司与金鑫等二人签订《关于股权转让及离职相关事宜的协议》，约定金鑫等原为信易公司股东，并在信易公司处担任管理职务。因个人原因金鑫等将其持有的股权转让给第三方，并辞去全部职务。在协议约定的竞业禁止期内不从事或协助第三方实施任何可能危害信易公司利益，或与信易公司相竞争的活动。包括协议签署后，金鑫等应立即将工作期间所产生或获得的全部源代码等移交给信易公司；金鑫等对自己在信易公司工作期间所产生或获得的源代码、技术知识等信息承担保密义务，除非经过信易公司事先同意，金鑫等不得泄露或透露上述信息或其中任何部分给第三方，不得为自身或任何第三方利益使用以上信息；信易公司同意金鑫等可以将其任职期间所编写的软件源代码用于其自用期货账户的程式化交易等。2013年8月，金鑫至磐迅公司处工作，从事产品设计。磐迅公司的股东王莉系金鑫的母亲。罗祖胜于2011年3月8日起在信易公司处任程序员，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至磐迅公司处工作，从事软件开发。周晓于2011年9月起在信易公司处任技术主管，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至磐迅公司处工作，从事软件开发。磐迅公司确认金鑫、罗祖胜、周晓曾参与过信易公司快期软件的开发，罗祖胜、周晓参与了磐迅公司飞迅软件的开发。
法院裁判：
一审：一、磐迅公司应于判决生效之日起立即停止对信易公司享有的快期期货交易终端软件著作权的侵害；二、磐迅公司应于判决生效之日起十日内赔偿信易公司经济损失及合理开支共计80,000元；三、驳回信易公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，由信易公司负担3,696元，由磐迅公司负担5,104元。鉴定费人民币80,000元，由磐迅公司负担。
二审：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1,800元，专家咨询费人民币5,000元，由上诉人上海磐迅信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。
评析：
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。结合计算机软件的具体情况，在判断计算机软件是否侵权时应当考量以下几个方面的因素：
1. 一般而言，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源代码的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源代码完全相同的表达。因此，是否接触过权利软件源代码，权利软件源代码与被控侵权软件源代码中是否存在全部或部分相同的权利软件源代码中的独创性表达，显然是判断被控软件是否侵权的重要依据。
2. 在独立创作的前提下，即使是采用相同编程语言，编制相同功能软件，由于软件开发者的开发思路不同、面对的用户需求有异，一般情况下两个软件在源代码中也不会出现全部或部分相同的表达。但是，由于相同编程语言中规定的特殊格式、规范等限制，而在源代码中出现的有限表达，显然因该有限表达不符合《著作权法》独创性表达要求，应在侵权范围内予以排除。
3. 若权利软件和侵权软件中均存在与第三方在先软件相同源代码或文件，在软件著作权人不能证明该些相同源代码或文件属于软件著作权人的独创性表达时，上述相同源代码或文件亦应在侵权范围内予以排除。
综上，就计算机软件侵权的判断而言，采用的是“接触+相同或实质性相似-合理理由或合法（其他）来源”的规则。
二是间接证明，也即间接推定。比如原告软件公开发表，且时间早于被告软件的开发时间。如果被告无法提供反证证明其根本没有接触原告软件的机会，则一般会推定被告存在接触原告软件的事实。以重庆市第五中级人民法院审理的智乐软件（北京）有限公司与重庆梦呓科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案为例，案号为（2015）渝五中法民初字第00046号。
基本案情：
2013年10月9日，国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0612216号）显示，HOC游戏IOS版V1.0软件的著作权人为智乐公司，开发完成日期2012年11月1日，首次发表日期2012年11月13日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利。
2014年10月22日、10月24日，原告及其委托人申请北京市方正公证处进行证据保全公证，内容涉及原、被告游戏的运行界面以及相关游戏软件程序，用户界面（布局、功能、文字、文件名的命名）等；2014年10月28日，原告及其委托人申请该公证处就被告梦呓公司的主体信息以及被告所有并运营三界魂网（www.sandota.com）的相关情况进行证据保全公证，北京市方正公证处完成上述公证事项后，出具了（2014）京方正内经证字第17962号、17963号、17964号、17965号（含两册）公证书。
原告庭审中陈述，基于游戏开发的连续性，每两个月就会升级游戏，（2014）京方正内经证字第17965号公证书第二十五页显示编码56745是原告上传到服务器的HOC游戏V1.2.0版本，而公证所涉的原告HOC游戏的用户界面，均为V1.7.0版本。V1.2.0、V1.7.0版本均从V1.0版本升级而来，核心内容与V1.0版本并没有根本变化。原告称，作为一款游戏软件的实质性核心内容，通常涉及软件程序代码、用户界面（布局、功能、菜单文字）、计算机程序文件中文件名的命名以及文件目录结构、框架等，就原、被告的游戏软件进行比较，被告开发的三界魂游戏软件与原告HOC游戏软件实质性相似，已构成对原告HOC游戏计算机软件著作权的侵权。
从（2014）京方正内经证字第17963号、第17964号、第17965号公证书记载内容可以看出，HOC游戏与三界魂游戏在程序文件方面：1、“文件根目录”以及“2dtexture”文件夹及其下级文件夹及文件，存在文件命名格式相同；2、在诸如“Effect”、“Character”、“Skill”、“scene”、“Status”、“Unit”、“Update1”、“Script”、“Strings”、“Tables”、“Word”、“UI”等文件/文件夹，其名称、格式、大小相同；3、打开“UI”文件夹后，里面大部分图片、色调文件在结构、形状上相同；4、“achievement”图标及“guild”图标下的全部图标相同。
庭审中，原告称公证书中涉及HOC游戏与三界魂游戏的登录及运行界面的截图显示：1、除背景图片不同，登录页面设计相同；2、选择对战类型界面，除个别栏目名称不同，界面的主体框架和功能一致；3、“建立队伍”页面、“选择英雄”页面、“对阵列表”页面、开始游戏进入“Loading”界面、进入“设置”选项，显示“统计”子界面、“属性”子界面、“声音”子界面、点击“商人”进入商店界面、“选项”的“投降”子界面、展开小地图模式、返回游戏主页面等，所显示界面框架、栏目、提示内容一致；4、“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等高度相似。
结合（2014）京方正内经证字第17964号第43页显示内容，原告称，该页系被告三界魂游戏软件后台运行程序里的配置文件，也出现了“gameloft”，该英文系原告公司英文简称。
此外，原告还举示了公证费发票（金额1万元）、委托合同及律师费发票（金额4.6万元），用以证明其维权合理开支。
审理中，原告向本院提出申请，就指控被告侵权的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定。原告向本院提交了“HOC”游戏程序代码光盘、文档光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。同时，还提交了一份计算机软件著作权登记证书（软著登字第0611971混沌与秩序：英雄赞歌AndroidV1.0）。被告称原告证据保全公证时涉及的那款三界魂游戏是被告内测阶段的三界魂游戏B05版，其源程序、源代码及相关文档等，均已被删除，无法提供给法院。
另查明，梦呓公司于2015年2月3日获得计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0908721号）。软件名称：手机网络游戏《三界魂》安卓版软件［简称：《三界魂》］V1.0。开发完成日期：2014年12月20日。
还查明，三界魂官方网站主办单位即本案被告梦呓公司，该网站首页网址www.sandota.com。
法院裁判：
一、被告重庆梦呓科技有限公司立即停止侵权，在其网站（www.sandota.com）中删除涉案《三界魂》游戏以及相关程序代码；
二、被告重庆梦呓科技有限公司连续90天在其网站（www.sandota.com）显著位置发布向原告智乐软件（北京）有限公司的致歉声明，内容须经本院审核；
三、被告重庆梦呓科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告智乐软件（北京）有限公司经济损失及合理开支合计15万元；
四、驳回智乐软件（北京）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9360元，由被告重庆梦呓科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
评析：
本案系计算机软件著作权侵权纠纷，计算机软件是由计算机程序和计算机文档构成。根据《计算机保护条例》第3条第（1）项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、开发情况、测试结果及适用方法的文字资料和图表等。计算机程序可分为目标程序和源程序，计算机程序开发，通常是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转化成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。也就是说，目标程序相同或近似并不等同于其源程序必然相同或近似。故本案所涉游戏软件侵权，应当就被告游戏软件的源程序与原告游戏软件的源程序是否相同或近似进行比对。
结合原告证据保全公证书，原告的HOC游戏，与被告的三界魂游戏在程序文件方面，存在文件夹及其下级文件夹（文件）的文件命名格式相同，“Effect”、“Character”、“Skill”等文件夹（文件）的名称、格式、大小相同，“achievement”及“guild”项下的全部图标相同等情况。原、被告游戏的登陆及运行界面，除页面背景图案及人物名称不同外，界面的主体框架和功能相似，“建立队伍”、“选择英雄”、“对阵列表”、展开小地图模式、返回游戏主页等等，所显示界面框架、栏目、提示内容以及“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等相似。而且被告三界魂游戏软件的配置文件中，也出现了与原告公司相关的“gameloft”等内容。此外，原告向本院提出申请，就被告的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定,并向本院提交了“HOC”游戏相关文档光盘和程序光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。
基于上述情况，被告应当对其独立创作完成三界魂游戏负有举证责任，但被告并未举示相应证据予以证明。庭审中，被告举示的计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0908721号），显示《三界魂》V1.0开发完成日期是2014年12月20日，也晚于原告HOC游戏V1.0软件的开发完成日期（2012年11月1日）。针对原告提出的鉴定申请，被告称涉案的三界魂B05版游戏软件的源程序、源代码及相关文档等，均已被删除，无法与原告的HOC游戏软件进行源程序等比对鉴定。从举证责任角度讲，被告应当承担举证不能的后果。故被告称其开发游戏软件时，参考了同类型游戏的数据，侵犯了原告的软件著作权。
综上可见，本案中对“接触”的认定方式即为间接证明，也即间接推定。原告智乐公司游戏软件开发完成时间早于被告软件，且原告在游戏软件开发完成后就将该游戏投入市场。在此情形下，被告没有举证证明自己根本没有接触原告软件的机会，法院由此认定被告软件满足“接触”的要件。
3、“排除合理怀疑”在软件著作权侵权行为认定中的判断
1）“排除合理怀疑”概述
所谓合理怀疑，是指一个普通的、理性的人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。而“排除合理怀疑”解释为，事实裁判者综合全案证据对所需判定之事实的认知状态。也即，根据我国《刑事诉讼法》之规定，刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分是指作案事实的各个主要方面均有充分的证据证明，综合权案证据能够认定被告人作案。
刑事案件中引入的“排除合理怀疑”的辅助性证明标准，是由于在实务中，因客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确认认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果存在合理的怀疑，则必须综合权案证据进行分析，不能合理解释和排除一点、矛盾的，就应当认为被告人有罪的证据不足、案件存疑，则不可以认定被告人有罪。
2）“排除合理怀疑”的举证责任分配
具体到软件著作权侵权案件中，对这一证明标准的负有举证责任的是被告。因为原告负有对被控侵权软件与自己享有权利的软件构成实质性相似，且原告举证证明被告有接触原告软件的可能的前提下，被告应对自己的软件与权利人的软件为何构成实质性相似做一个合理的解释，否则被告将承担举证不能的责任，推定被告软件构成侵权。
3）“排除合理怀疑”的认定
在软件侵权的司法实践中，被告提出合理解释的情形分为两种，一种是表达方式有限，另一种是独立开发。
对于第一种，表达方式有限。根据《著作权法》的相关规定，我们知道受著作权法保护的是表达，而非思想。但是如果某种思想只有有限的几种表达方式，那么作者对思想的创作空间是相当狭窄的，创作很难具有独创性。而且，如果其他人想要表达同样的思想，只能使用与作者相同或基本相同的表达形式，那么此种情况下就出现了软件开发过程中，表达有限的情况，应对此种情形下的软件构成实质性相似的代码予以排除，而不能认定构成侵权。
在上述上海磐迅信息技术有限公司与上海信易信息科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院在判定磐迅公司的行为是否构成计算机软件侵权的论理过程中就考虑了表达有限这一原则。关于计算机软件侵权标准的问题，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。上述作品的定义表明，《著作权法》保护的是具有独创性的表达，而不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。同样，当某种表达是唯一或极为有限时，基于《著作权法》保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受《著作权法》的保护。计算机软件作为《著作权法》所定义的作品，其受《著作权法》保护的亦应当是独创性的表达，而复制或部分复制了计算机软件中独创性的表达，显然属于《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项所规定的侵犯计算机软件著作权的侵权行为。
对于第二种，独立开发。除了表达方式有限外，被告还可以举证证明被控侵权软件系其独立开发完成。如果被控侵权软件系被告独立开发完成，那么被告应该很容易拿出软件开发过程种遗留的技术资料、开发日志、草稿、参考资料等证据。法院再结合其他情况，比如被告是否愿意提供被控侵权软件的源程序，综合考虑，认定被告提出的该抗辩理由是否成立。
三、“思想与表达相区分”原则
“思想与表达相区分”原则是著作权法的一个基本原则，其又被称为“思想与表达二分法”。它的基本含义可以概述为著作权法仅保护思想的表达方式而不保护思想本身。著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。早在1976年，美国1976年《版权法》第102条（b）项之规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。
根据“思想与表达二分法”，在涉及软件著作权的侵权案件中，需要判断的是被告未经许可使用的究竟是原告作品中的思想观念，还是思想观念的表达。而思想和表达的分界线并不是很清晰。在一些案例中，法院主要运用了“抽象-过滤-比较”三步法来认定侵权。三步法是“思想与表达二分法”原则运用于司法实践中的重要方法。
其首先将软件作品中属于思想的抽象部分排除；在将程序执行和逻辑的高效率对应的代码和标准程序代码以及从公共领域获得的程序代码过滤出去，这部分代码并不属于表达，而是不受著作权法保护的思想；最后将两款软件作品剩下的部分结合独创性要求判断是否构成实质性相似。
其中“抽象”和“过滤”正是对“思想和表达”之间的界限进行划分。

---------------------------ok

第三部分 
软件著作权侵权中的权利限制问题研究

著作权作为最普遍的保护计算机软件的方法，为软件权利人赋予了很多的权利，但是这种权利的享有是受限制的，受到的保护也是有条件的保护。对软件著作权的权利限制包括对（一）权利保护范围的限制，即开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属于软件保护的范围，且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的条件。（二）软件的合理使用。“合理使用”原则是著作权法的一项重要制度。（三）为了保护软件合法复制品所有人的权利，对软件著作权的限制。即软件复制品所有人对其通过合法途径获得的软件复制品享有的权利实质上是对软件著作权的限制。（四）执行国家法律法规或者国家技术标准。由于必须执行国家有关政策、法律法规和规章，或者国家技术标准开发与已经存在的软甲相似的团建，不构成侵权。（五）社会公共利益原则。即对于违法宪法、法律法规、规章、政策以及损害社会公共利益的软件（程序），例如计算机病毒等，法律不予以保护。（六）最终用户可以使用未经授权的软件的例外。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应依法承担民事责任。（七）表达有限。在新软件开发时，由于可供选用的表达方式有限，造成新软件与已经存在的软件构成相似的，将不认定为侵权。（八）反向编译。反向编译又称为“反向工程”，软件“反向工程”是指将软件的目标代码形式经过反编译、反汇编等方式，转换成为人所能阅读的源代码形式等等。上述几种权利限制的形式在实务中都出现过，但实务中比较常见、比较突出个性的主要是“反向工程”、“合理使用”、“权利穷竭”三种，因此本文以此展开讨论。
一、反向工程
反向工程又称为逆向工程、反编译或反汇编，是相对于传统的产品设计流程即所谓的正向工程而提出的。正向工程是泛指按常规的从概念（草图）设计到具体的模型设计再到成品的生产制造过程。反向工程常是指从他人的产品入手，进行分解剖析和综合研究，在广泛搜集产品资讯的基础上，通过对尽可能多的同类产品的解体和破坏性研究，通过各种科学测试、分析和研究手段，反向求索该产品的技术原理、结构机制、设计思想、制造方法、加工工艺和原材料特性，从而达到从原理到制造，由结构到材料全面系统地掌握产品的设计和生产技术。
其通常分为两种方式，一种是通过对软件的目标程序的分析反推出其相应的源程序代码。另一种则是所谓的“黑箱”方法，即“不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输出输入结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构”^[1-4]。
反向工程的合法性问题一直实务界和理论界的热点问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称”反向工程“，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”由此可见，反向工程的合法性问题，受到一定的限制，以反向工程获取商业秘密并不一定构成侵权，前提条件是获取他人的产品、设备必须是合法的。
在司法实践中，反向工程的争议问题一般在涉嫌商业秘密犯罪案件中比较常见，在软件侵权案件中比较少见，本文通过结合案例来对该问题进行详细分析。
基本案情：
湖北省孝感市中级人民法院审理的成都先达电子有限公司诉孝感市五岳传感器有限公司著作权侵权纠纷一案，
原告先达公司的法定代表人汪少平于1985年8月至1992年6月期间，在中航电测仪器股份有限公司工作，并受该公司指派研发出了模拟型BYS-4数字压力表。被告五岳公司的原法定代表人伍德常于1972年3月至1994年4月期间，在中航电测仪器股份有限公司工作，并受该公司指派从事压力传感器的研发和压力传感器与压力数字仪表的配套等工作。1992年，汪少平从中航电测仪器股份有限公司辞职后投资设立了原告先达公司的前身湖北省孝感市先达电子有限公司，该公司是从事高温熔体压力测量及控制系列产品生产的专业公司，是汪少平投资设立的私营公司，租借湖北省孝感市环昌实业公司的场地经营，自主经营、自负盈亏。2000年1月31日以后，湖北省孝感市先达电子公司虽未在工商行政管理部门办理注销手续，但该公司已未实际经营，该公司的债权债务由原告先达公司承接。1994年4月，伍德常从中航电测仪器股份有限公司辞职后在湖北省孝感市设厂生产与数字压力仪表相配套的电测传感器。
汪少平为替代同类进口产品，于1992年开始开发研制高温熔体系列智能压力表，是PS1016、PS9016产品的设计开发者。PS1016、PS9016产品的生产技术未申请专利，也未在相关行政管理部门登记备案。PS1016、PS9016产品研发成功以后，汪少平授权原孝感市先达电子有限公司利用其技术进行生产和销售。此后，汪少平授权原告先达公司利用其技术进行生产、销售和对侵权行为主张权利，原告先达公司制定了相应的保密制度，对PS1016、PS9016等产品的生产技术予以保密。
2005年前后，原告先达公司在市场上发现了与其生产的PS1016、PS9016、PS1016T产品性能、说明书、电路设计完全相同的被告五岳公司生产的PW806、PW909、PW506等产品，并发现被告五岳公司在其网站上做与原告先达公司网站相似的宣传，故原告先达公司诉至人民法院请求保护其权利。在本案诉讼过程中，经湖北省科学技术咨询服务中心鉴定，原告先达公司生产的PS1016、PS9016产品和被告五岳公司生产的PW806、PW909产品对比，先达公司应为设计开发者；五岳公司生产的PW506产品与先达公司生产的PS1016T产品硬件具有一致性，但两者源程序代码是相互独立的。
另查明，被告五岳公司成立至今，每年产值200余万元。
法院裁判：
一、被告孝感市五岳传感器有限公司自本判决书生效之日起，停止PW806、PW909产品的生产和销售；停止PW506产品现有说明书的使用。
二、被告孝感市五岳传感器有限公司赔偿原告成都先达电子有限公司经济损失人民币350000元，于本判决书生效后10日内付清。
三、驳回原告成都先达电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6000元，司法鉴定费60000元，合计66000元，由被告孝感市五岳传感器有限公司负担46200元，由原告成都先达电子有限公司负担19800元。本案诉讼保全费5000元由被告孝感市五岳传感器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件诉讼费6000元。款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，帐号：052101040000369。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
评析：
关于本案中被告实施的反向工程是否合法的问题。由于本案涉案产品的生产技术未申请专利，也未在相关行政管理部门登记备案，被告五岳公司通过反向工程仿造先达公司产品的电路板的行为，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，不构成侵权。
二、合理使用
在软件著作权侵权认定方面，美国、欧盟等国在立法上都不是直接给出侵权行为的的具体认定标准或方法，而是通过利用合理使用来排除合法行为的方式认定软件著作权侵权行为。
“合理使用”是指在特点的情况下，对他人的作品的使用可以不经著作权人的许可，不支付报酬的例外规定。不经著作权人同意且不支付报酬而使用作品是对民法一般原则的违法，所以该项权利的产生只能是基于民法的特别规定，而不能由民法的一般权利模型赋予。合理使用制度的直接法理依据是公共利益的需要，对作品的垄断会妨碍公众对作品的接触而在整体上不利于社会。然而，“合理使用制度的法律价值和存在意义在于它的‘合理性’，它不应也不可能成为恣意侵害他人合法权利的借口”^[5-7]。
从法律规范层面而言，关于软件“合理使用”的规定主要体现在《计算机软件保护条例》第17条之规定，“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”该条规定对软件合理使用的范围进行了穷尽式列举，只有出于“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”一种目的的利用可视为合理使用。
三、权利穷竭
1）权利穷竭概述
所谓权利穷竭，也称权利用尽原则、首次销售原则，是对知识产权专有权利限制的一种典型制度，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽了、穷竭了。
就著作权法而言，权利穷竭指的是“发行权一次用尽”。也就是说，对于经过著作权人许可而投放市场的享有著作权的作品复制品，著作权人无权在控制他们的进一步转销、分销等活动。理解这一点是，我们必须要区分作为无形物的作品的处分和作为有形物的作品载体的处分。
作为作品的购买者，比如我们购买一本书或一张光碟，目的并不在于获得书本或光碟本身，而是为了获得书本和光碟中的内容。但由于传统环境下的作品必须存在于有形载体上，我们不得不通过购买有形载体的方式来获得我们想要的作品内容。在这种作品内容和载体密不可分的情况下，载体的每次处分都不可避免的涉及到无形作品的处分，由于无形作品系受知识产权保护，而有形载体受物权法保护，因此在作品的再次处分中必然会发生有形载体合法获得者的无权与该作品所有者的知识产权之间的冲突。如果每次交易都要经过无形作品的所有者（即作者）许可的华，那么有形载体的所有权人的处分权就会形同虚设，这无疑使对经营者和一般消费者的合法权益的不当干涉。因此法律在这种情形下对作者的知识产权加以限制，通过权利穷竭制度使其著作权让位于有形载体所有人的无权，从而限制了著作权人对这种进一步处分行为的干预，保证了商品的自由流通和市场秩序^[8-9]。综上可见，著作权的权利穷竭也即发行权一次用尽的原则是对著作权人权利的合法限制，但它只应存在于商品的合法获得者的物权与该商品所包含的知识产权发生冲突时。
2）权利穷竭限制
通常情况下，基于对产品的所有权的处置行为，如二次销售、赠与、借用、出租等发行行为都应该根据权利穷竭原则确认为合法。但由于软件的特殊属性（易复制性、低成本等），使得对于软件的权利穷竭有了一些例外。
一是软件作品首次投入市场时须经权利人同意。
显然，适用于权利穷竭的作品必须是经过权利人同意后，合法投入市场的软件作品。未经权利人的许可的使用，不会导致权利穷竭。换言之，未经权利人许可的软件作品进入流通领域的话是不适用权利穷竭原则的，即发行权不会一次用尽。可想而知，如果一个未经权利人许可的软件作品被非法投入市场，而权利人仍不能对其加以控制，那么对权利人造成的损害会非常之大。权利穷竭原则本身被认为是著作权法乃至知识产权法用于平衡权利人于社会公众之间的利益的一种制度安排，如果没有上述限制，那么著作权法的立法价值就形同虚设了。因此，权利穷竭原则不适用于未经著作权人同意而投放市场的软件作品的。
二是权利穷竭原则不适用于出租权。
一般文字作品的著作权人不享有出租权。当一个附载有著作权的有形载体投入市场后被购买者获得后，依据权利穷竭原则，作品已经脱离了权利人的控制，即权利人不得再对作品的后续使用于销售进行干涉。然而由于软件具有易复制性等特点，软件在售出之后仍然存在巨大的市场价值，此时如果购买者以出租的方式对软件作品进行使用，权利人是否有权对这种行为进行控制？显然法律对这种情形给了肯定的答案。所谓出租权，根据我国《著作权法》第九条之规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要的标的除外。”该条的规定表明，出租权的对象是特点的，对于其他类型的作品，法律并没有赋予著作权人享有出租权。也就是说，未经著作权人许可出租图书不是侵权行为，而对于诸如电影作品、计算机软件作品以及录音作品而言，由于低廉的复制成本，出租甚至超越了销售成为公众获取作品的主要途径，若未经著作权人许可出租影片光碟、计算机软件本身的则是一种侵犯著作权的行为^[14]。著作权法的立法目的在于既保护著作权人的利益，又强调公众对作品的阅读、欣赏及利用作品的内在价值，以实现促进社会文化繁荣的目的。由于出租软件复制件的现象泛滥，因此这就是权利穷竭原则不适用出租权的原因。
三是网络环境失去了权利穷竭适用的基础。
首先，网络环境下作品载体的模糊化。网络环境下的作品是以数字化形式存在的，网络环境下的作品交易由于作品载体的消失，再也不会出现传统环境下载体所有人和作品所有人的冲突，著作权权利穷竭失去了其存在的根本意义。
其次，网络发行权的模糊化。在著作权法领域，权利穷竭指的是发行权的一次用尽。但在网络环境下，作品是以数字化形式存在的，其通过网络发行的实质就是数据流的传输，而这种传输本身就是二进制代码的复制，因此网络发行实质上就是一种复制，美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》对此也持同样的观点。 因此，网络环境下发行权和复制权已经无法象传统环境下那样区分得一清二楚，发行的过程中不可避免的产生了数字化复制。由于著作权的权利穷竭只是针对发行权而言的，复制权从来都不会穷竭^[10-12]。因此权利穷竭制度在网络著作权制度中也就失去了用武之地。
最后，网络环境下作品发行范围的模糊化。权利穷竭具有地域性的特点，传统环境下的发行权穷竭从来都是一定地域范围内的穷竭，权利人在一国发行的著作权产品并不会导致在他国的权利穷竭。但网络的无国界性使得网络发行的地域性荡然无存，作品的一次发行就会导致世界范围内的广泛传播，因此如果在网络环境下适用权利穷竭的话，作者的利益根本无法得到维护。
综上所述，在网络环境下，著作权权利穷竭制度失去了存在的基础和意义，因此，法律制度的设计必须考虑网络环境的特殊性对其适用加以限制，盲目扩大权利穷竭制度的适用而不考虑其功能价值的做法只会导致对权利人专有权的不当损害。
 

结语

在信息化时代，计算机软件开发于创新能力关系到国家竞争能力，必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。目前我国已经初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前，最重要的是要正确运用有关法律法规，严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难度是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。
随着科技的进步和信息网络化的成熟，计算机软件技术不断发展的同时软件侵权的方式和手段也在不断发生变化和发展。软件侵权从最初的简单粗暴的不做任何掩饰的完全复制他人软件的行为，到如今的对他人软件进行“改头换面”进行技术和法律问题上的规避^[11-13]。而且随着信息技术的发展，司法实践中会出现越来越形式多样的侵权行为，尤其在认定侵权行为过程中还受到诸多权利限制，比如反向工程、合理使用等权利限制，都不利于我们认定计算机软件著作权侵权行为。
因此要项解决软件侵权的问题，首先要完善软件侵权认定的法律规则。笔者认为，案件具体情况不同，采用的认定方法也不同。司法实践中，应综合采用“思想与表达二分法”、“实质性相似+接触+排除合理怀疑”、“抽象-过滤-比较”等方法综合判断，对软件侵权进行认定。同时要注意计算机软件著作权的权利限制，避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
综上所述，不论采用哪种软件侵权认定标准来处理实务中遇到的计算机软件著作权侵权问题，都应该掌握每一种标准的内涵和其身后的目的，认清各种侵权认定标准之间不是绝对相互独立的关系，它们都有一定交叉关系，都有深刻的联系。笔者尚且鲁钝，对该问题的研究无疑是浅薄的，只有“勤能补拙”自勉，在今后的研究工作中补正。
 

参考文献

[1] 吴汉东,等.知识产权基本问题研究（分论）.北京中国人民大学出版社:2009
[2] 郑成思.知识产权法.北京法律出版社:2004
[3] 陶鑫良,袁真富.知识产权法总论知识产权.出版社:2005
[4] 孙硕.计算机软件著作权侵权的认定[D].南京师范大学,2017.
[5] 徐昱春.计算机软件著作权侵权行为认定[J].北京工业大学学报(社会科学版),2007,02:56-60.
[6] 夏沁.计算机软件知识产权侵权行为的区分认定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2016,01:74-76.
[7] 王锦瑾.计算机字体著作权保护研究[D].武汉大学,2016.
[8] 赵玥.网络环境下著作权保护的法经济学分析[D].吉林大学,2017.
[9] 李陶.网络游戏外挂的著作权侵权责任研究[D].南京理工大学,2013.
[10] 邱业伟,徐冲.网络游戏“私服”、“外挂”行为的民事法律责任研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2009,2104:37-45.
[11] 张金柱.计算机软件著作权侵权责任的认定[J].山东审判,2014,3001:100-104.
[12] 邓恒.计算机软件著作权案件审判实务问题研究——由一起侵犯计算机软件著作权纠纷案引发的思考[J].中国版权,2014,03:35-39.
[13] 张丽君.云时代第三方插件侵权问题研究[D].上海交通大学,2013.
[14] 宋华伟.知识产权诉前证据保全程序的完善[D].重庆邮电大学,2017.
寿步著.《计算机软件著作权保护》.清华大学出版社:1997年版

欢迎您就软件著作权法律保护更多问题咨询，咨询热线：13926527105